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骆梅英:行政法学的新脸谱
2014-11-26 00:00   审核人:

行政法学的新脸谱——写在读叶俊荣《行政法案例分析与研究方法》之后

骆梅英

行政法唯一不变的是变化。[1]

—— Bernard Schwartz

行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到了它的终点……这门学科的基本变量和范围已经被限定,而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答……传统行政法学永远不能告诉我们,什么是好的政策,也不能告诉我们理想的政治图景应该是怎样的,而政府规制学的意义就在于此。[2]

—— Joseph.P.Tomain&Sidney.A.Shapiro

一、“这还是行政法吗?”

也许还是一两年前,当一个研习行政法的学生拿着一本《微观规制经济学》[3]作读书报告的时候,你肯定会觉得诧异;而现在,规制与放松规制(regulation and deregulation)、政策工具(policy tool)、外部性(external)、成本收益分析(cost-benefit analysis)等一些新语词却正在不断冲击着我们的脑神经。于是,很自然的,一个受传统行政法学教育熏陶的人就会脱口而出这样一个问题:这还是行政法吗?如果是,那为什么在我们所熟知的行政法教科书内,找不到相应的词汇来描述类似的问题?在我们所精心架构的行政法总论的大树下,也找不到它们的位置?而另一边,当我们将目光转向真实世界,管制国家[4]中正在发生什么样的变化?新兴的政府规制学[5]究竟又有着怎样的长处,无可否认的是,对于这类问题,我们的行政法律文化似乎一知半解、难以回应。

彷徨于旧田亩的耕耘与新天地的开创之间的我们,脑中满是问号。行政法学的演出市场上,政府职能的转变、规制手段的多元与对控制政府权力的新模式的需求共同构成了观众审美口味的变量,使得旧脸谱的色彩多少与时下融入各种现代元素的时髦彩妆相比显得格格不入。行政法学能否回应公共行政的改革浪潮,并为制度创新提供规范性基础和学术支持?传统行政法学理论能否解释、描述和预测当前真实世界中发生的行政法现象?[6]这些问题又是不是已经触摸到了行政法学整个学科体系的中枢神经?这也许恰恰是我们对于下面一组问题感到不安的原因,在传统行政法中引入政府规制的研究视角会不会脱离行政法学的疆域,使行政法学本身作为法学的学科体系和特征被淡化?行政法学者又能否驾驭这种需要在思维上打破定势、在方法上更多地引入经济学、政治学、社会学、管理学等因素甚至在精神上以饱满的热情和充沛的精力深入到行政实践的内部去一探虚实的研究方法?经济学院、政府管理学院与法学院课堂上的规制学又有着怎样的不同与相似?[7]如果我们不是固守传统疆域的保守派,并且愿意将规制作为一个发现和解决问题的视角来看待的话,或许我们更能明白解答上述问题的关键在于,行政法学者能不能找到一条恰当的路径将规制理论与传统行政法学相结合,从而将行政法学引向一个更有作为的天地。叶俊荣教授于1999年写成的这本《行政法案例分析与研究方法》,其价值兴许正是在这最后一个问题上为我们提供了答案,或许不是答案的全部,但至少是一种指引我们如何去获得答案的方向。或许,作者的学术背景——负笈耶鲁[8],深受新兴的政府规制理论的影响,并致力于将规制理论引入传统行政法学,拓展行政法学的新视野——多少有助于我们理解其为何能成为解答疑问的人选之一。

叶教授一直致力于大陆法系和英美法系方法论的比较与调和。该书在结合规制分析方法与传统案例分析方法两者优点之基础上,提出了三层次案例分析法,在权利与救济之后又延伸出制度与程序、政策与策略层面的考量,这种规制理论对传统研究方法的改造大大开拓了行政法的视野,并使得对真实个案的分析具有了政策反思的功能,自然最为出彩。但,令笔者不吝笔墨的不止于此。无论是管制时代下行政法定位的理论铺垫,还是后面的来自于真实世界的12个个案的精彩演练,甚至于细节上的如何整理和收集资料的介绍等,该书所提供的理念、方法和信息量都是洗脑式的。

二、谁来勾勒行政法学的脸谱

“这还是行政法吗?”事实上这个问题本身就弥漫着浓厚的传统行政法框架的色彩,其包含着对于什么是“行政法”的一个先验的判断。那么什么是行政法?行政法的基本内容有哪些?行政法学的脸谱应该由谁来描绘?这是一个学科在经历每一次革新时都不可回避的证明改革正当性的问题,这也是叶书在理念和方法上主张将规制研究的视角引入传统行政法学不得不首先回答的前提问题,从服务于良好行政(sound governance)的目标重新定位行政法价值基础,从政府规制的视角发现行政法问题,直至用规制分析方法发展传统行政法案例分析方法,规制理论进入行政法学的演出市场必须获得因上述问题的回答而获得的“市场准入证”。叶书当然不会回避这个问题,其结合当前国家转型与行政法的重新定位两个关键词提出,行政法的内容“应与当代对行政法所赋予的时代机能配合考量” [9],这一命题的提出及其扩展,为用管制理论来描绘行政法案例的三层次案例分析方法架设了理论基础。遗憾的是,因为这并不是该书的重点,所以作者着墨不多,我们无法在书里找到更为细致的论证或者学术史的整理,但是显然,这是一个需要注释的命题。谁来勾勒行政法学脸谱?公法学家早已提出,“公法是一种复杂的政治话语形态;公法领域的争论是政治争论的延伸”,[10] “每一种行政法学理论背后,皆蕴藏着一种国家理论”,[11]与市民生活的相对稳定性相应的民事法律相比,行政法则深深根植于它所在于其中的社会、政治、经济、文化和历史背景。

回顾行政法学的发展和演变史,就会发现行政法是一门对时代机能的转变回应最为迅速、更新换代周期越来越短的学科,“没有哪一个学科的从事者需要像行政法学者那样不断去重新思考自己的领域”[12]。随着国家职能的转变,不仅指导行政法的整个理念在改变,从消极行政向积极行政的发展,行政专家模式与司法审查模式之间的往复,[13]即使是在不同的历史时期,甚至可能仅仅只是十年二十年的周期,其中心问题就在不断改变。施瓦茨教授曾对20世纪40年代至90年代这半个世纪以来的美国行政法做过一个总结:半个世纪前美国行政法的核心问题有两个——是否设立统一的《行政程序法》和司法审查的范围;四分之一世纪前,核心问题则变为行政调查和特权与权利;而现在行政法的核心则是成本收益分析和“谢弗林尊重”,这位几乎可以称得上是美国行政法的见证者不禁由衷地感叹“行政法唯一不变的是变化” [14]。我国行政法学的发展历程何尝不是带着浓重的历史烙印。从一开始前苏联管理型行政法的移入,到民主法制进一步发展,去权威时代的来临,控权呼声下行政诉讼法的出台,司法审查的实践提出了很多属于行政法学自身的专业问题,于是回答这些问题的专业话语体系以及能运用这些话语的职业团体开始形成,再到90年代市场经济条件下回应政府实践的新需求推动行政法学的大发展,行政指导、行政契约、行政计划等等一系列类型化的行为形式加入到行政行为的大家族中来,信赖保护、信息公开、说明理由等新的程序法原则和制度充实到行政法学总论中来,[15]这些都说明,行政法学的脸谱就是一张时代的脸谱。

既然行政法的脸谱是其所处的时代特征的客观写照,那么能否正确把握这个时代的主题就成为决定行政法学能否适时转变功能定位并探求新的研究路径的关键。公共行政既是行政法学者研究的有效对象,也是他们需要保持回应性的事项,如果不能领会我们这个时代国家与公民、政府与市场正在发生什么样的变化,我们就无法领会行政法三层次案例分析方法真正的旨趣所在,也就看不到规制视角的引入将会为我们的行政法带来什么样的惊喜。

某种意义上,当下的行政法正在开始其管制时代下的漂泊之旅。管制时代的几个基本命题及其对传统行政法学脸谱审美上的挑剔主要在于:

一、公共行政的功能从消极走向积极。与此相对应的是,传统行政法学以“规范+程序”的捆绑模式能否真正实现对政府权力的有效控制?司法审查能在多大程度上制约和影响政府的决策?行政法应当坚持行政优位还是司法优位?

二、公共行政的专业化取向。与此相对应的是,一部抽象的行政法总论能否合理因应林林总总的管制形态?行政法总论与分论如何实现互动式地良性发展?

三、公共行政的手段多元化。与此相对应的是,传统行政行为的分析路径——行政行为形式理论,能否应对日趋复杂的行政法律关系或法现象,能否为更好地实现行政目标提供相匹配的作用方式?

四、公共行政的效率化。与此相对应的是,传统行政行为缺乏对行政的结果和绩效进行有效评估的工具和标准,缺乏数字和公式的行政法学对于说服行政机关、影响公共政策到底有几层把握?

五、公共行政争议背后的利益结构复杂化。与此相对应的是,传统的行政法案例陈述方式能否描述管制实态的全貌?传统以请求权为基础的案例分析方法能否揭示争议各方及其所代表的阶层之间错综复杂的利益结构?

六、行政法学自身的“开放”,与上述问题相对应的是,行政法学如何吸收和引入其他社会科学和人文科学的方法,诸如经济学、社会学、管理学、政策学、人类学等因素,从而使行政法学具有更好地解释和描述法现象的能力?

我们的讨论将围绕此展开。当然引入政府规制理论并不是彻底改造甚至颠覆我们的传统行政法,这也是叶书最为闪光的地方——没有任何想要获得学术话语霸权的企图,也没有使用任何救世主般的口吻。在笔者看来,规制是一种发现行政法现象并且启迪我们去寻找解释这些现象的新路径的研究视角。这是一种更靠近功能主义[16]——我们必须直面现代生活的理性化——的风格。特别在行政法三层次案例分析方法中,传统行政法的分析模式与规制分析模式得到了完美的融合。这种成功的嫁接正是叶书为我们如何在管制时代研究新行政法学所提供的一个模版。

三、行政法学的变脸:从司法回归行政

(一)司法优位?抑或,行政优位?

传统行政法学的功能定位主要在于私人权益之保障,以司法救济为中心,其基本逻辑是:行政权的庞大容易出现滥用进而侵害人民的权益,因此行政机关的行为必须受到法律的约束,此种合法性审查需要由独立且公正的法院来进行。这种法院视角下的行政法功能定位仍是当前行政法研究的主流,是我们所构建的行政主体—行为—救济理论的“阿基米德支点”。

在政府的触角停留在治安与处罚总之远没有现在这样广泛的时代,司法审查的确发挥了实现大部分行政正义的功能。但是随着行政所辖范围的扩大,所涉利益的多元,行政的过程不可避免的成为一个各种政治力量博弈的过程,司法审查的有限、权力分立的边界以及程序规范的实体无涉使得行政法无法进入行政的实体过程,因而只能“是在整个政府体系——无论是静止的、还是活动的——的外部徘徊”,而且“传统行政法学所真正能提供的、能够对行政规制的实质内容进行有效分析的专业‘话语’太少了” [17]。于是,一个足以令人不安的问题出现了:对于行政,我们究竟了解多少?似乎是每天我们都在接触它,从书本、到课堂、到法院,从主体、到行为、再到救济,我们经常在对政府的行为作合法与不合法的评价。但当深入到政府运作的内部,为什么这样设置机构?决策是怎样形成的?行政人员考量的重点在哪里(长官意志、政策惯例抑或其他)?如此制度架构的病理又何在?面对这些行政的实质问题,我们俨然又成了“看地球人打高尔夫的外星人”[18]——有时我们常常埋怨政府的拖沓和反复无常,而有时又不得不赞叹政府决策的神速。

我们不了解行政,是因为我们总是拿着司法审查的灭火器站在它的大门外,当火势蔓延的时候我们懂得救火,但是谁也无法保证里面的火苗是否已真正被扑灭。因此,艾得力教授认为,当前行政法面临的问题是能否从过时的控制自由裁量权这一中心转向直接面对“良好行政”(sound governance)的问题。[19] 而引入政府规制视角的新行政法学则定位于公共福祉的制度体现,以分析政府规制过程为中心,深入到政府运作的内部,探讨决策的形成、官员的行事考量、机关的设置权限等问题,其基本的逻辑在于:行政机关本质上应被定位于增进公共福祉,行政法的真正设计者——行政立法者和行政官员才是行政法学所应当关注的焦点,不仅仅是通过法院的拘束,还应藉由适当的制度设计,影响政府整体所主导的程序,进而促进公共福祉。这种行政视角下的行政法功能定位“并不全然以法官进行合法性审查为主轴的司法救济为中心,而是藉由整体制度的设计,促进公共福祉的体现”[20]。因此,引入规制理论可以回答传统行政法学永远不能回答的问题,那就是:什么样的治理是善的,什么样的政策是美好的,什么样的行政机关是可以有所作为的。

行政法的后一功能定位,是对进入去权威时代后,管制职能从消极走向积极,管制手段的多元,所辖事务的复杂以及自由市场的需求、民主思潮的冲击和国际化竞争的压力下,行政法不再满足于消极地充当控制滥权的“看门狗”角色,而积极地去寻求更有作为的天地的表现。

(二)总论→分论?抑或,分论→总论?

不同于自然科学和一般社会科学,行政法学研究采取的不是从特殊到一般而是一般到特殊的进路。这种从概念到事实的路径,往往容易造成概念因外延的扩大、例外的出现而进一步抽象化,又因高度抽象化而进一步远离社会实践的困境。这或许也是行政法之所以会成为“一门需要不断去找寻自我的学科”[21]的原因之一。传统行政法以一部越来越厚的行政法总论为主轴,以行政主体——行政行为——行政救济三大部分为主体,遵循从普适的概念——发现例外——修正原概念的发展路径。

然而,现代管制国家,行政的分工越来越细,各个不同领域的行政又有着各具鲜明特征的个性,面对一部纷繁复杂的部门行政法的画卷,一部强调共性的行政法总论能否一体适用?[22]特别是当深入到部门行政法,诸如环境、水务、福利、医药、通讯、交通等领域——行政法理论与生活对话的真正舞台——具体的规制领域所涉及的技术背景、行业政策与经济效率等专业考量正在不断揭示着传统行政法总论的“话语窘境”。

而引入政府规制的研究视角,事实上就是以一种实证的视角去发现行政法学的问题,关注真实世界中形式各异的管制形态,重视部门行政法的研究,通过行政法分论的发展和充实来补充、注释行政法总论。部门行政法的繁荣是行政法新老脸谱间不同的色彩。我们发现,在当代美国行政法学家中,几乎每一位都有某一部门行政法的独门武功,布雷耶大法官专长能源和航空业规制,皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制,夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长,维斯库斯教授则以研究风险规制而享誉学界。行政法学者在部门行政法的研究中不仅将学术的贡献扩展到了现实世界,为行政实践提供更为可行和具体的操作方案,为改革和制度创新提供有分量的规范性论证和学术支持,而且通过行政法分论的发展,才使行政法总论走下神坛并在实践中获得养分。

(三)行政行为型式化?抑或,组合考量?

传统的行政法学从法治国的原理出发,要求一切行政活动必须符合法的控制。因此,基于法概念操作技术之方便,司法审查技术得以与行政活动相衔接,在行政机关为达成一个行政目标所实施的一系列活动中,选定某一特定时间点的行为作为控制行政活动是否适法的审查对象。行政行为形式理论[23]是传统行政法学的核心。只有被型式化的行政活动才能与行政程序、司法审查类型相衔接,并产生一系列法治行政的规律。

然而,今天行政国家的活动方式,往往是为了达成一个行政目标而同时、先后、结合运用各种行为形式(计划、禁止、许可、奖励、契约等等),且常常需有其他行政机关、相对人、利害关系人或者其他利益团体予以配合,某一行政行为的作出不仅仅涉及行政机关与相对人一方的权利义务,而且涉及到各种各样的政治选择以及利益冲突。此时,仅选出某一时间点的行政行为作为审查的对象,往往很难把握整个行政工程的全貌。无法穷尽且难以被准确归类的非正式行政行为的法治化问题、仅以某一时间点的审查容易造成片面、形式的合法性控制的问题、难以容纳行政法律关系各方复杂的利益结构的问题等等,使得传统行政法上行为形式论难以合理应对实践中管制工具的组合现象。

而政府规制研究的一个关键,乃在于揭示由不同行为形式所组合而成的各种规制手段或政策工具及其所需各项权限分配、资源配置等如何与更好的实现规制目标相匹配(match),[24]还包括规制权限的划分如何更合理地实现利益均衡,管制程序的设计应如何在更大程度上实现公众参与等等?叶书在源于社会生活实践的12个个案研究中无处不渗透着这种关怀,比如在美丽阁妓女户案中[25],将管制权限交给警察局是否恰当?管制部门针对色情行业应当采取许可制、禁止制还是缴费经营制等管制方式?等等,以管制的视角将一个个案的争点扩展到政府部门对一个行业的管制,这正是管制理论得以使行政法理论更好地与生活对话的写照。

(四)评估标准泛化?抑或,可量化?

传统行政法学关注的是行政活动的适法性,往往对行政活动的评价限于合法与非法两种,然而一方面应对公共行政的效率(更关注结果和绩效)要求,传统行政行为缺乏一套可操作的评估工具;另一方面,由于司法审查的结果无论是判令撤销、重作、履行还是确认违法,最终行政问题的解决仍然不可避免的依赖于行政机关的实体政策过程,哪怕是对裁量权进行审查的合理性原则,也需仰赖正当、理性、考虑相关因素等等不确定法律概念和判断余地理论。现代行政正在以长足之势入主国家权力的核心,准立法、准司法功能的加强,部门问题的进一步专业化,正在日益阻止别人能够对其说三道四,控权,我们需要的不仅仅是勇气和热情。也许早在一百多年前霍姆斯的预言“理性地研究法律,当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者,但未来属于统计学和经济学的研究者”[26]对今天的行政法学者来说仍然显得有些超前,但我们不能不正视的是,国外尤其是美国,在公共行政中运用成本收益分析评价管制政策正在发展为行政法学的新一代控权模式[27]。

以公共行政为研究对象的行政法学是否借鉴经济学、统计学的知识为公共政策提供可量化的评估标准,或者为这种标准的引入提供制度和程序设计上的学术支持,是行政法学界需要共思的任务。

不仅如此,司法优位与行政优位这两张不同脸谱的行政法学,也在影响着我们的行政法学研究取向和教学。第一,影响着我们的行政法学教育要为社会输送什么样的人才。法院视角的训练,行政法的研习者“往往从法官的角度去看一件行政争议,相关学理和法理的探讨,都是为了就一件已经发生的争议作事后合法性的判断”[28],因此“往往造成法律人自愿流向法律工程的下游产业,只关心个案合法与否,缺乏宏观的政策分析能力”[29]。规制学的研究视角则以回答什么是良好的行政为己任,提倡行政法学者应当成为政府的座上宾,成为宏观决策的参与者,成为整体制度的设计者,这才使得行政法成为一门真正的显学,造福于更多的受众。

第二,在具体的问题面向上,也影响着我们对于什么才应该是行政法的研究对象的认知。于是乎,一个有意思的现象是,“在王君认为行政法上极有学术价值的问题,对赵君而言,也许只是文字游戏。相反的,赵君所认为的管制实务上的大问题,也许根本进不了王君的理论体系”[30]。这种认知差异与其说是由学者个人之间的研究范式不同造成的,更毋宁说是管制国家下行政法脸谱多样化的客观写照。

四、新的画笔:三层次案例分析法

如果说政府规制的研究视角是为传统行政法学的脸谱画上新的色彩,而如何不使其显得突兀或者又一不小心将京剧演员化成了越剧演员,关键在于行政法学者能不能找到这样一支神来之笔。叶书的创新之处——行政法三层次案例分析方法,用管制理论描绘行政法案例,通过将案例置于其所处的时代特征、管制背景、利益阶层之间的复杂结构等所组成的一个广阔背景中来观察,在传统的权利义务争议之外,发展出制度与程序、政策与策略面的考量,从而将管制理论引入行政法学,拓展了行政法学的政策功能并且又不使其以一种完全陌生的话语出现——正是叶书对新行政法学所作出的最大贡献。

具体来说:

第一层次是我们所熟知的传统以请求权为基础,当事人之间的争议和法律适用问题为核心的分析方法,从权利和救济层面,以法院的视角来审视个案所涉的法律问题;

第二个层次,以当事人主张的权利救济背后相关的制度与程序为出发点,超越个人之间的争点,更超越法院的考量,从整体制度的内涵与程序,探究事件发展过程中各种权力部门之间的互动,包括行政机关与立法机关、司法机关之间、不同职能的行政机关之间的互动,结合事件发生的各种背景原因,进而作制度改革面向的思考;

第三层,在案例检讨和制度考量的基础上,就整个体制运行的政策和策略层面予以审度。实际上是对政府对该案例所涉及的行业的规制政策和规制手段的整体考量(参见《行政法案例分析与研究方法》,第43页。)

实际上,三层次分析方法是在传统的分析当事人权利义务纷争为第一层次分析的基础上,架构制度与程序以及政策与策略两个面向的考量,此种多层次的分析方法,在注重私权救济之外,进一步就个案背后所隐藏的制度与政策面向的问题作深入探究,从而使行政法的案例分析具有了政策反思的功能。

比如在高尔夫球场设立案[31]中,原告向主管机关教育部申请设立高尔夫球场,教育部以设立地位于水源保护区,妨害环境为由驳回,原告提起诉讼。

叶首先从当事人之间的争议以及法院的主张入手,从第一层面上对该案进行分析:双方就作出行政处分的依据效力、程序是否合法存在争点,法院分别以所依据的行政命令不违反上位法且符合公平正义,可作为处分之依据;处分经过专家学者、环保署之论证有客观证据以及公共利益优先等理由驳回原告的请求。到此,可能就传统的案例分析方法而言,对该案例的评析已经结束,顶多就是对法院判决是否正当的评价,目的仍在于如何完善司法审查。

但叶紧接着进入了第二个制度层面的讨论。首先回顾了政府对高尔夫球场的规制史:起初政府并没有设专门的管制机关和程序,随着台湾经济的发展,高尔夫的逐渐大众化带来了开办球场的投资热,由于台湾土地的稀缺,早期政府甚至鼓励业者在山地和林地开办球场,并将其定性为观光运动项目,由教育部主管,从此埋下了环境破坏的种子;随着高尔夫业的兴荣,行业的外部性问题日益突出,如业者与富人阶层的依存度与政策影响力,土地资源的公平分配,农用地的合理利用、环保问题、高税收引发地方政府的介入等等,于是政府逐渐修改管理条例,高尔夫球的管制机关不断增多,管制流程日益复杂;一个高尔夫球场的设立许可往往涉及环保、规划、土地政策、地方税收、当地住民的就业机会和商机等一系列问题,关涉教育部、环保署、农委会、经济部、地方政府、主管建筑机关等管制机关,每个部门的相关法令更是复杂繁多。叶以其细致的资料统筹能力,通过图表和数据,将一幅政府管制高尔夫球场的动态画卷(包括事件发展、管制流程、相关法令等内容)展现出来。

在翔实的资料基础上,叶展开了对管制机关权限和程序的反思。包括将行政事务分割成各个片断,赋予行政机关不同的管制权限,如教育部仅有许可权而无取缔权,球场的设立、开发、开放分别由不同的机关管辖,此种管制常态最容易引发机关之间的推诿造成“管制孤儿”,或者就是基于部门考量作出相互矛盾的决定;每个机关适用各自的法令又会产生法令规范之间的衔接和优先次序;民众参与程序的设计应该定位在什么样的规模和程度上等等,叶就这些问题的讨论触及了政府在管制手段选择上的实质问题。

最后,从整体的政策考量上,叶检讨了政府对高尔夫球产业的管制政策,结合高尔夫球产业的外部性和台湾的实际情况,叶以为政府更应该倡导其他符合大众参与和成本较低的体育运动,并避免政府官员“赋予高尔夫球运动之外的图腾意涵”;不仅如此,叶还对当前山坡地的管制政策和水源保护区的重新划定进行了整体评估。

三层次案例分析方法最大的贡献在于,克服了传统分析方法不能解决政策问题的短处,结合了规制分析和法律分析的长处。(见表2)

传统的案例分析

规制分析

事实:哪些事实因素是相关的?当事人之间存在怎样的争议?

规制需求:为什么规制,或者说是否存在“市场失败”——市场是否产生了与经济或其他社会价值不一致的法律后果?

法律适用:哪些法律条款可以适用于该事实争点?

政策争点:哪种规制方式(制度和工具的运用)能够产生更为一致的市场和社会结果?

裁定:将这些法律规则适用于具体的事实后将得出怎样的结论?

对策:实践中哪种规制方式正在被使用?

评估:该判决是否正确适用了法律并促进了个案中公民的权利保护?

评估:是否存在更好的规制方法?其他规制方法的功效和政治可行性?

该表是在托梅恩和夏皮罗在《分析政府规制》一文中论证规制分析是如何以与案例分析相类似的逻辑路径进行的图表的基础上改编完成的。

传统行政法案例分析方法的主要目的在于“定分止争”,沿用的是民法上以请求权为基础的分析模式:当事人应主张法律上的什么权利,其利益影响是否受法律保护?该权利是否受到侵害?是否行政机关?该行政行为存在何种瑕疵?法院应该怎么判?因此传统的案例分析方法到法院的判决作出后即戛然而止,即使是评论也仍然是围绕法院判决的正当性展开的,其功能主要定位于不断完善司法审查的精细度和正当性。

也许,我们无法去评判此种案例分析方法是否与民事案例的内在属性一致,但我们可能忽略的一个问题是,“民法与行政法案例存在先天的案例结构与性质上的差异”[32]。

身处转型时期的社会,面对一件件活生生的行政法案例,我们更多的感悟是:往往很难透过概念与理论的推演,便能有信心地导出“正确的”答案。许多问题本身,涉及一个国家或地方的政经文卫背景,涉及民众的价值判断以及机关的技术考量,难论对错,更难简单地化约为是否合法的问题。“缺乏体系井然的实定法可供依询,但相关法规多如牛毛;涉及的当事人或利害关系人较为广泛;议题本身往往涉及高度的利益冲突或者公共政策上的争议;议题性质范围广泛,差异性与歧异度均相当高”,[33]正视行政法案例自身的特色为法政策学提供了巨大的发挥空间。正如一张小小的高尔夫球场设立证,背后关涉一个社会转型的如此多问题,没有后面两个制度和政策层面上的考量,我们也就无法判断政府应该如何为这个行业设置合理的政策。

指陈整个行业规制政策的利弊正是规制分析运用的结果,一纸判决解决的也许只是几个人的恩怨,而公共政策的引导则关涉更多人的公共福祉。

不仅如此,三层次分析方法大大开拓了行政法的视野。要把握政府对某个领域规制的全貌,要求我们从当事人争议、管制方式的选择、管制机关的设置[34]等方面层层入手收集资料。不仅仅局限于法院的判决书所传达的案件信息[35],也不仅仅局限于通过法院途径解决的行政争议,从而将一个个本土发生的真实的管制个案纳入进来,触角可以伸到管制的各个领域,不再囿于当事人双方的争议,而是通过一个个典型个案,发现“管制失败”的真正症结。这种视野将行政法生活化、生动化,将行政法与规范之外的世界紧密联系起来。

与行政行为形式论相联系,司法本位的案例分析方法,往往将一个行政决定割裂成片断,抽象出其中的一个行为,诸如许可抑或处罚,加以司法上的评判,忽视了行政决定作出的“过程性”;而单纯的规制分析方法,是从行政走向行政,缺少一个法的框架,更偏向法学之外的其他学科;而三层次案例分析方法则是结合了两者的分析优势,使得行政法学吸收了经济学、社会学、公共政策学等学科的分析框架,从而为描绘行政法学的新脸谱提供了新的画笔。

五、反思与启示

回到本文的开始所提出的问题,也是本书的作者初到美国时的困惑,“这还是行政法吗?” 其实,在今天看来,这或许更多的是我们人为设置的阻碍我们去踏足新领域的一个假问题,而我们更应该问的是“行政法怎么了,它又应该怎么做?”外部气候条件变化了,行政法的这一亩三分地还能不能迎来新的丰收?叶书的很多段落我们之所以读来亲切,是因为我们同样深处转型时期的社会,很多问题太能产生共鸣,于是读来就好像不断在考问我们自己。比如,叶对当下台湾地区行政法研究现状的不满之词,棒槌多少就像是打在我们自己的身上:

“由于受欧陆法的影响,造成行政法的片面引介,与管制实务上的现象

与问题严重脱节。概念法学气息造成学者勤于介绍理论与架构体系,而疏于作实证研究或管制动态的了解。行政机关技术官僚主义浓厚,造成机关法律人才的数量较少,功能也因偏向于静态的法制作业而被边际化。法律人才的单元取向,使得行政法研究者,普遍不习于引用经济学、财政学、公共政策或者人类学等分析方法去了解管制实务”。[36]

一门学科要迎接新的挑战,首先就要从反思现在的不足开始,这与是否认同规制研究视角作为行政法学的新方向无关。叶书对时代主题的把握、行政法功能的定位以及研究视角的革新等等都为我们如何审视当下的行政法学带来了很多启示。

反思首先从对管制实态的关注度开始,我们的行政法学者很少仔细研读本土行政机关管制的具体形态为何,是执照管制较多还是以管制标准控制较多?这种管制是否存在问题等等,这也可以从部门行政法研究的落后上得到印证。目前,中国大陆在部门行政法研究领域,并没有取得大的突破和进步,这不仅与立法的滞后相关(例如,有的部门行政法领域甚至也没有一部基本的法律予以规范),而且也与我国行政法学者以研究行政法总论者居多、部门行政法往往被人冷落相关。但是反观国外,如前所述,有名的行政法学者通常也同时具有某一部门行政法的知识背景,无论是大陆法系还是英美法系国家,在其行政法理论组成中,部门行政法都具有重要地位。如美国最为权威的《行政法学评论》季刊发表的论文中,部门行政法论文的比例已高达近30%。[37]

行政法学者在具体行政领域的缺席不仅考问着行政法理论本身的生命力,而且也在影响我们精心构建的基础理论大厦,换句话说,假如离开对部门行政法中出现的个案反思,我们的总论又怎么能闭门造车或者说自圆其说似地发展呢?

其次,我们缺乏真正的案例研究以及案例研究方法的研究。课堂中的案例分析,为了配合教学或者出题的需要,寥寥数语,往往将案例限制了若干条件,去掉了若干要素,侧重如何将法律条款适用于具体案情以及相关概念的推演,使得学生失去把握案例全貌的机会,这种案例成为理解和掌握法律概念和进行理论推理的工具,而不是对如何处理真实事件的实战演练。这也能从一定意义上解释,为什么我们很多到了硕士生、甚至博士生学习阶段的人,面对一个真实发生的错综复杂的案例可能出现的“失语”现象。这种“黑板行政法学”[38]教育也需要检讨。

再次,我们缺乏学科间的交流、整合与互动[39]。政府规制理论本身就是在打破学科与领域的藩篱并融合法学、经济学、社会学、政策学和管理学等多种方法的基础上发展起来的,它不只是行政法,不只是公法,而是为了彻底解决问题而运用各种法律手段、法律机制、法律思想的理论。行政法学要承担起制度建构的功能,传统的话语和分析技术已经难以适应需要,因此学科间的整合就显得尤其重要。

我们缺乏的东西还有很多,从比较法研究的开展、国外前沿公法信息的获取到本土管制形态的整理,问题意识的培养……或许我们真正缺乏的是对真实世界的关怀。

苏力教授在评价波斯纳的《法理学问题》时曾经说过,一本书之所以成为经典,并不在于其说出了真理,而是在于其指明了这门学科长期来形成的问题,并且提出了研究的“进路”,这句话用来形容叶教授的这本书真的是再贴切不过了。其“进路”正如叶本人所说:从管制理论探讨法律问题,不仅可以突破学科疆界的障碍,而且可以与法律规范以外的现实社会产生更为紧密的对话[40]。

注释:

叶俊荣,台湾大学法律学系教授。1985年获台湾大学法研所硕士学位,1988年获耶鲁大学法学博士学位,主要研究领域为:环境法、政府规制、宪法变迁、行政法实务问题等。

作者为浙江大学法学院宪法与行政法专业博士研究生,Email:lmykiky@126.com。本文的写作,受益于叶俊荣教授《行政法案例分析与研究方法》著作的启发,亦是对自己研习行政法以来所遇到的问题、困惑和感受的一次整理。在传统行政法学理框架的建构,和晚近更为关注实体行政过程的政府规制理论之间,存在着怎样的关联和紧张,这是一个始终萦绕于我心怀的问题。在此笔者只是作一次未必成功的尝试,尝试在这条雾霭环绕的林中路上,去探索或可达致前方的途径。衷心希望得到师长、前辈和学友的批评、指正。本文的初稿得到了学友宋华琳、高春燕、苏苗罕等的建议和指正,在此表示感谢。

[1] Bernard Schwartz, Some Crucial Issues in Administrative Law , Tulsa Law Journal , Vol. 28,1993, p793.

[2] Joseph .P. Tomain Sidney. A. Shapiro, Analyzing Government Regulation, Administrative Law Review, Vol. 49,1997,p377.此文中文版亦可参见约瑟夫 P 托梅恩、西德尼 A 夏皮罗著,苏苗罕译:《分析政府规制》,载于《法大评论》第三卷,中国政法大学出版社2004年版,第225-257页。

[3] 植草益著,朱绍文、胡欣欣等译校:《微观规制经济学》,中国发展出版社1992年版。该书对现代西方发达国家,尤其是日本,行政机关对企业,尤其是大型公用企业、事业单位进行规制的理论与实践进行了系统分析。

[4] 关于管制国家的论述,参见Gary Lawson, Changing Images Of The State: The Rise and Rise of The Administrative State, Harvard Law Review, Vol. 107, 1994, p.1231(论述行政国家的兴起);另可参见, Stephan.G.Breyer, Two Models of Regulatory Reform, South Carolina Law Review, Vol. 34, 1983, p.629(论述美国国内两种管制国家改革的模式);Lisa Schultz Bressman, Beyond Accountability : Arbitrariness and Legitimacy in Administrative State, New York Law Review, Vol. 78 ,2003, p.461(论述行政国家下的恣意与合法性)。

[5] 政府规制学派,兴起于80年代初英美行政法学界,研究政府规制的实质问题,探讨政策形成过程、政治影响以及对公共政策的法律限制等要素之间的关联,代表学者有布雷耶、斯图尔特、夏皮罗、皮尔斯、马修、维斯库斯、森斯坦、奥古斯、鲍德温等。主要著作可参见:Stephen G. Breyer, Regulation and Its Reform’, Harvard University Press, 1982; Anthony I. Ogus , Regulation: Legal Form and Economic Theory ,Oxford University Press, 1994; W. Kip Viscusi, Regulation through Litigation, AEI-Brookings Joint Center for Regulatory Studies ,2002; Robert Baldwin, Christopher McCrudden, Regulation and Public Law’, Weidenfeld and Nicolson, 1987; Christopher Edley JR., The Governance Crisis , Legal Theory , and Political Ideology,Duke Law Journal, Number 3, 1991, p.561; Cass R. Sunstein, Administrative Substance, Duke Law Journal, 1991, p.607; Joseph.P.Tomain Sidney.A.Shapiro, Analyzing Government Regulation, Administrative Law Review, Vol. 49, 1997, p377.

[6] 如果破除传统行政法上行政行为型式化思维的限制,从一个实证的视角去检视行政法的研究对象——公共行政的领域,我们就会发现,事实上对于政府在现代行政中运用的许多管理和干预社会经济生活的行为,如强制信息披露,产品、技术、绩效标准的制定,补贴,价格、费率和数量限制,反垄断等等,都无法在我们的正统教科书中找到相应的话语,而不可否认的是,这些行为正在对企业、个人的权益产生深远的影响。

[7]作为一种公共行政活动的集合现象,在经济学文献、行政法学文献以及政治科学的文献中我们均能找到政府规制的研究,尽管不同的文献对规制研究的侧重点不同,经济学主要集中于对某些特殊产业的价格、费率和市场准入的控制上,政治科学主要考虑除公共利益外,各种利益集团的讨价还价及对公共利益的影响,而法学界的讨论则主要集中于规制机构、规制程序规制手段的组合以及对规制机构的规制上,由于规制学本身是一门打破学科藩篱的综合研究方法,我们很难为这些不同视角的规制划定准确的边界,但是对规制内涵的一个共识是,规制是政府通过法律、法规、规章、政策、制度对私经济主体的干预。在OMB提交给国会的第一份规制成本收益的报告中,将联邦规制定义为联邦规制机关所做的陈述、声明,如环保机关和联邦通信委员会对法律的补充、解释或者规定。因此,研究政府行为的行政法学对理解规制的法律框架及其演变具有重要意义,正如史普博所认为的,有秩序的市场交易理当有赖于法律规制,对受规制市场的研究必须从市场规则的研究入手,这是法学与经济学的接壤之处。参见,[美]丹尼尔 F 史普博著,余晖等译:《管制与市场》,上海三联书店、上海人民出版社1999年版,第31页。

[8] 叶教授在台大师从翁岳生教授,有着良好的德国行政法基础,毕业后,本欲赴德国留学,步多数台湾公法学者之后尘,但却意外收到美国耶鲁大学的offer,于是赴耶鲁主修环境法,深受美国规制理论的影响,回来后为台湾地区行政法学界普遍盛行的师法德国之风吹来了一股新鲜空气。

[9] 《行政法案例分析与研究方法》,同上注,第9页。

[10] 马丁 洛克林著,郑戈译:《公法与政治理论》,商务印书馆2004年版,第8页。

[11] 卡罗尔 哈洛、理查德 罗林斯著,杨伟东等译:《法律与行政》,商务印书馆2004年版,第1页。

[12] Christopher Edley JR., The Governance Crisis , Legal Theory , and Political Ideology, Duke Law Journal, Number 3, 1991, p.561.

[13]关于行政专家模式与司法审查模式之间的往复,参见,Gerald E. Frug, The Ideology of Bureaucracy in American Law, Harvard Law Review, Vol. 97,1984, p.1277(福拉格教授关于行政法发展的四种模式的论述); Rechard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, Harvard Law Review, vol. 97, 1984, p.1669(美国行政法的利益代表模式的形成及发展)。

[14] Bernard Schwartz, 同上注所引文,第793页。

[15] 对中国行政法学发展历程的概括,可参见毕洪海:《转型中的行政法学——二十世纪九十年代以来中国行政法学研究透视 》,载于《行政法论丛》第7卷(2004年),第355-399页;也可参见,朱新力、骆梅英:《前行没有路障——比较行政法学与中国当代行政法学的发展》,未刊文。

[16]笔者倾向于认为,从规制的视角来重新认识和拓展行政法学研究领域,是行政法新功能主义的复兴。关于规范主义和功能主义两种行政法学的定位,参见马丁 洛克林,同上注所引书。

[17] 董炯:《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》,载于《行政法学研究》1998年第4期,第73-80页。

[18] 叶俊荣:《面对行政程序法——转型台湾的程序建制》,元照出版公司2002年版,第2页。

[19] Christopher F. Edley, Administrative Law: Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, Yale University Press, 1990.

[20] 《行政法案例分析与研究方法》,同上注,第 11页。

[21],同上注,第2页。

[22] 一些国家正在进行对行政法总论的反思,参见Edward Rubin, It’s Time to Make Administrative Law Administrative, Cornell Law Review, Vol. 89, 2002(美国学者对现行国内的行政程序法是否落后于时代的反思);德国学者也在探索行政法总论之改革,参见Rainer Pitschas著,黄铮堤译,《论德国行政法总论之改革》,载《宪政时代》,二十四卷第一期。

[23] 关于行政行为形式理论的缺陷以及法律关系理论的兴起,参见,赖恒盈:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,国立政治大学法律系博士论文,2002年。

[24] 相关理论,参见,Stephen G. Breyer , Regulation and Its Reform, Harvard University Press, 1982(提出了规制分析的布雷耶模式); Anthony I Ogus , Regulation, Legal Form and Economic Theory ,Oxford University Press, 1994(如何结合规制目标选择规制工具)。

[25] 《行政法案例分析与研究方法》,同上注,第351-371页。

[26] O.W. Holmes, ‘The Path of the Law’, Harvard Law Review, vol.10, 1897, p.469.

[27] 斯图尔特教授认为,成本收益分析模式是继利益代表模式之后行政法学的第五代模式,参见, Richard B. Stewart, Administrative Law in the Twenty-first Century, New York University Law Review, Vol.78 , 2003, p.101. 关于美国行政法上成本收益分析以及OMB的职能,主要可参见,Matthew D. Adler Eric A. Posner, Cost-Benefit Analysis: Legal, Economic, and Philosophical Perspective, Chicago & London, 2001; Robert W. Hahn, Government Analysis of the Benefits and Costs of Regulation, Journal of Economic Perspectives, Vol. 12, 1998, P. 201; Robert W. Hahn and Cass R. Sunstein, A New Executive Order for Improving Federal Regulation? Deeper and Wider Cost-Benefit Analysis, Chicago John M. Olin Law & Economics Working Paper, Nomber 150, 2004.

[28] 《行政法案例分析与研究方法》,同上注,第10页。

[29] 同上注。

[30] 同上注,第2页。

[31] 同上注,第153-185页。

[32] 《行政法案例分析与研究方法》,同上注,第23页。

[33] 同上注。

[34] 在案例研究方面,经济学界的某些尝试值得我们借鉴,参见,胡斌:《中国国际货代与多联式管制权的部门争议分析》,载于张昕竹主编:《中国规制与竞争:理论与政策》,社会科学文献出版社2000年版, 第211-220页。

[35] 这种要求也是建立在相应的资料整合能力的提高基础之上的,除了专著论文、法律条文、相关判解以外,各种报刊杂志、政府公报、产业年鉴、网络资讯等等都需要被利用来获取关于该案例的所有的背景资料。参见,《行政法案例分析与研究方法》,同上注,第69-82页。

[36] 《行政法案例分析与研究方法》,同上注,第8页。

[37] 关于部门行政法的研究现状之介绍,可参见宋华琳,邵蓉:《部门行政法研究初探》,载于《浙江省政法管理干部学院学报》2000年第2期。也可参见,毕洪海,同上注所引文。

[38] 科斯在批评新古典经济学不注重对真实个案的实证研究所表现的纯粹概念之争和空泛议论时,讽刺其为“黑板经济学”,笔者在此借用这个词,意指行政法研究也存在类似问题。

[39] 包万超博士曾提出“作为严格社会科学的行政法学”,倡导在行政法中引入经济学、社会学、政治学、行政学、哲学等,参见包万超:《作为严格社会科学的行政法学》,载于《法制日报》,1999年12月19日(上篇),1999年12月26日(中篇),2000年1月9日(下篇)。

[40] 摘自叶俊荣个人网站之学术说明,(2004-12-30访问)http://ccms.ntu.edu.tw/~jryeh/

引自《骆梅英的博客》,网址:http://lmykiky.fyfz.cn/blog/lmykiky/index.aspx?blogid=88025,转载于北大公法网。

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