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冯象:法律人不该忘记读的两本书
2015-05-21 00:00   审核人:

读书人一辈子谈得最多的是书。不但课上课下讨论,而且时有远方不相识的读者和学子来鸿。后者说完感想,每每还请求推荐书目。那恳切的心情很让我感动,因为我在他们的年龄时无缘上大学,也是这样四处寻书问书的。然而我拿不出合适的书目,尤其在法学领域:国内的新书好书,我该向求问者讨教才是;美国的学术前沿,又未必与他们的学业和生活相关。法律,我总认为不是普通意义上的学科。1993年我到港大任教,香港正处于移民潮之中,法学院考生大减。我问学生什么道理。他们说,法律不是“可转移的技能”(transferableskill),在香港学了法律,到温哥华派不上用场。所以现在入学的,都是对“九七”充满信心的呢!这话没错。法域随主权或社会制度划界,“各庄有各庄的高招”,教育训练执业资格也就画地为牢了,即便两地同属英国移种的普通法,也决不互相承认。当然,法理、人权和交叉学科研究(比如法律与经济学/社会学/文学)等“务虚”的门类不算。这些方面国内的译介和评论,近年来业已初具规模,出版信息应该不难查到。

这么考虑了,我就只谈自己的经验,提醒不要忘记两种。一是瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》(LawandSocietyinTraditionalChina),我的入门书。我念法律时几乎无学习压力,耶鲁法学院第一年基础课根本不打分。得了空闲,便向两位国内来做访问学者和读硕士的朋友请教中国法。坐在图书馆里,从清末民初一路看下去,到史尚宽、王泽鉴,再到1980年代的统编教材,对胃口的实在不多。西文著作就更浅白了。有一天,翻出瞿先生这本书(1961年英文版),忽然眼前一亮,脑子运动起来,说不出的舒坦。书中阐述的问题和社会学视角,跟每天课堂上讨论案例的各家理论连起来了。中文版我没有看过。学子们答复:正准备读呢。我再加一句:要注意作者的方法。

二是《人民法院案例选》,最高人民法院中国应用法学研究所编。为什么?学子们感到意外。因为,受大陆法系传统和苏联教材的影响,我们的法学教育一向偏重教科书式的“原理”和法条的讲解。法律是当作一门“科学”,或者“适用真理般的规律解决现实问题的活动,不受任何价值观和社会因素的污染”(引自左卫民/谢鸿飞,《司法中的主题词》,载《法学研究》2/2002,页73),这样来看待并赋予价值的。读一读案例,研究一下政法实践的一个重要环节人民法院,及其运用、发展、存疑的学说,至少能补一些学校教育的不足吧。我自己为写书收集资料,从1992年10月“案例选”第一辑开始,每辑每案必读,至去年5月,拙著《中国知识产权》(英文)增订版交稿为止。觉得其编辑宗旨、入选案例和供稿法院的评析,均为同类出版物中的佼佼者。特别是责任编辑杨洪逵先生所撰的按语,最为精彩。有好几年,他一人负责民、商、知识产权和海事四大块的案例,凡属疑难重大的问题,不论实体程序,皆加按语而细致分析,知识之广博,令人钦佩。许多《最高人民法院公报》上的“典型案例”,到了他手里,才获得了完整的表述。

日前看到一篇报道,最高人民法院即将出版一套《中国案例指导》(暂定名)丛书,既在意料之中又感到高兴。法治建设至今,司法活动如何公开透明一直是公众舆论和学界关注的焦点。定期全面地公布审结的案件,不仅是政法实践新策略所要求的“理性化”“文牍化”的记录,更是向公众负责的交代。读完介绍,晓得这套“丛书”背后还有一个规划中的希望向“判例法”靠拢的“案例指导制度”,再对照上述“案例选”已有的建树,就想到几点建议。不妨在这儿略加讨论,主要为“丛书”的现实目标和读者着想:

据介绍,“丛书”或“案例指导制度”的权威,除了编委会(及其成员)的高级别,还表现在只选编各高级人民法院和最高人民法院终审的案件。这个选案范围,我认为不妥。道理很简单,“指导制度”的权威固然需要编委会的级别支持,但它指导的内容范围,即司法实践中一个个具体的问题,却与终审法院的级别无关。这是因为人民法院受理案件的级别管辖,通常是依据争议标的的金额、当事人或案件类型(例如是否涉外)、“重大社会影响”等因素而定的;一般不管案中程序或实体法律问题的难易或“典型”与否。基层和中级人民法院终审的案件,照样有许多复杂疑难的问题。“案例选”刊载评析的案件,不少是基层和中级人民法院审结的,就很说明问题。所以,“丛书”的选案范围不应受法院级别的限制。至于入选案例的权威,只要最高人民法院以适当的名义声明其“指导作用”,鼓励法官、检察官、律师参照引用,就足够明确了。

“丛书”准备多收“新类型、有疑难”的案件,这是对的。但执行庭的案件“暂时不收”,说是因为“有很多问题需要研究”,“在探索阶段”,就值得商榷。须知“执行难”是长期困扰各地各级法院、人所周知的老大难问题,怎么可以避开不谈,不加“指导”呢?适当地讨论一下,把形形色色的阻力拿到阳光底下来,其实有助于消除群众和人大代表的意见。同理,错案也应当选登。这样,既探讨了法律问题,又提高了司法透明度。“案例选”里就有少数错案,还有一些疑难案件的评析列出了合议庭的不同意见。“丛书”可以进一步,把错案作为“典型案例”来宣传,让大家引以为戒。这就需要改革法院内部的所谓“错案责任追究制度”。此制度的弊端,学界早有论述;实行起来若想不打折扣,我看也难。比如案件被上级法院改判或发回重审,或者刑事案件中不批准逮捕、不起诉或判决无罪的,就不宜一律视为“错案”。案件作为“错案”选编在“丛书”里,当然也不能作为追究办案人员的责任的理由。

“丛书”还准备邀请“著名学者写研究性文章,阐述理论原理和案例精髓,并最后抽象出案例指导原则”。这么做,据说是为了案例的“应用性”。但我看是弊大于利。法院编案例不能学院化,脱离指导司法实践的目标。学者有学者关心的问题和任务,例如这二十多年来,常常热衷于呼吁和推动立法。这自然是要有人做的。可是“丛书”不能变成学者的论坛,不应卷入立法的争议。再如审判委员会的存废,是涉及人民法院体制改革的重大问题,学界一直争论不休,但“丛书”就不必参与。这方面“案例选”的做法可以借鉴:由供稿法院自己评析案例,针对具体的问题而非任何“原理”教条阐发意见。不足或未及之处再由最高人民法院的编辑加按语讨论。法官审理案件、总结经验,不可一味追随学院里的潮流和热点;后者自有学者的文章演讲和教科书负责。一句话,“丛书”努力的方向不应是把“著名学者”请进法院,而是要学界逐步接受并研究法院选编的案例。什么时候做得到这一步,案例才真正有了权威。

总而言之,编“丛书”的计划,乃至设想将来形成“一定程度的判例法”,是一件大好事。古人判案讲究成例;当下的政法实践,从选拔领导干部到拆迁民房,也离不开先例、惯例的运用。不然谁还会托辞“下不为例”?只是一般不必写进判决文书,告示天下而已。如此看来,关键在改革司法,包括司法文书。现在的判决书还是非常格式化的,而且以事实陈述为主,很少分析法律问题。这样的判决不可能用来指导司法实践。选编案件,其实是制作案例,即把案例提出的法律问题放在评析和按语里研究总结,再声明其权威的地位,供法官们审理案件时参照,由此建立“案例指导制度”或中国特色的“判例法”。“判例法”,即便只是“一定程度”的,对司法文书亦即法官素质的要求也远比现行“成文法”制度来得严格。所以现实地看,目前这项改革只有小步前进,一点点磨合,才有望建立不论什么意义上的“判例”。普通法国家的经验表明,判例制度往往趋于保守,或者说需要一个相对保守和稳定的环境(桑斯坦,《一次一案》,哈佛大学出版社,1999,页16以下);它的成长,和运作一样,恐怕也必须是渐进式的。

以上是就事论事。若放在大背景里观察,“判例法”还涉及当前政法体制的均衡,包括最高人民法院的职能定位。上下级法院间并无垂直领导关系,而只能以业务“指导”关联。但“指导”是弱势的权威,远不及下级法院所在“条块”中“各种社会因素”的影响和监督有力。无怪乎,人们面对司法领域的腐败,总是寻求党政和人大等部门的介入,最终却削弱了法院的独立。“案例指导制度”或“判例法”的探索,也许能在“条块”间铺设起一条新的权威管道,起到促进和维护司法独立的作用。司法改革的当务之急是遏制腐败,长远目标则是争取较为充分的基于每一名法官的司法公正。希望“丛书”的编辑出版,能对这两项任务目标的实现有所裨益。

参考书目(以著/编者姓名拼音为序):

李侃如(Kenneth Lieberthal):《治理中国》(Governing China: From Revolution through Reform), W.W. Norton & Co, 1995。

瞿同祖:《中国法律与中国社会》(Law and Society in Traditional China), Mouton, 1961。

桑斯坦(Cass Sustein):《一次一案》(One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court) ,哈佛大学出版社,1999。

最高人民法院中国应用法学研究所(编):《人民法院案例选》,人民法院出版社,1992- 。

左卫民、谢宏飞:《司法中的主题词》,载《法学研究》2/2002。

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