一、简答题（1、2、3题为必做题；4、5、6、7、8、9题任选其中四题；每小题8分，共56分）

1．简述法律规则的特点 2．简述不作为犯罪的成立条件及特定义务的来源

3．双务合同履行的不安抗辩权分析 4．地役权的概念与特点是什么

5．简述保证的两种方式 6．简述权利与义务的关系 7．试述侵权损害赔偿的原则

8．简述法律责任的实现方式 9．简述绑架罪的构成特征

二、论述题（任选3题，每题25分，共75分）

1．试论引导和维护人与社会和谐的法律机制 2．试述善意取得制度

3．试论法律解释的必要性 4．试述民法的基本原则 5．论交通肇事罪

三、案例分析（19分）

被告人甲，男，45岁，某市公安局干部。××××年12月5日，被告人未锁上门就上床睡觉了，当晚12点左右，被告人乙（系精神病患者）走失推门进入其室内，将睡在另一房间的被告人的女儿惊醒，喊了声：“谁？”紧接着便大叫：“爸爸，来坏人了！”这时，被告人从睡梦中惊醒，慌忙起身，从枕下拿出手枪，拉开房间门，也喊了声：“谁？”被害人乙已走门外，没有回答。被告人甲没有看见被害人，只听到有人走动的脚步声，即认定是坏人，需要镇一镇。便站在房门口朝房门外鸣了一枪，将已走出房门15米远的乙击中。子弹从被害人后背下部贯穿腹腔，穿破左髂骨总动脉，造成大失血。虽经被告人甲送医院抢救，终因伤势过重，抢救无效死亡。事后被告人甲主动向组织作了交代。

问题：甲的行为是正当防卫、防卫过当，还是过失杀人？请说明理由。

参考答案及评分标准

一、简述题（每小题8分，共56分）

1．简述法律规则的特点

答：在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：

（1）微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；（2分）

（2）可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也可较容易地依据规则选择自己的行为方式；（3分）

（3）确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。（3分）

2．双务合同履行的不安抗辩权分析

答：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。（3分）

（一）经营状况严重恶化；（2分）

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（1分）

（三）丧失商业信誉；（1分）

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（1分）

3．简述不作为犯罪的成立条件及特定义务的来源

答：不作为行为构成犯罪的条件是指：

（1）行为人负有实施某种行为的特定法律义务。（2分）

（2）行为人有履行特定义务的实际可能而未履行。（1分）

（3）行为人的不作为具有严重的社会危害性。（1分）

不作为特定义务的来源一般有四个方面：

一是来自法律的明文规定，但只有当其他法律、法规规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为法律义务的根据；二是来自职务或业务上的要求；三是来自法律行为的义务；四是来自行为人的有造成某种危害结果危险的先行行为而产生的义务。（4分）

4．简述法律责任的实现方式

答：法律责任的实现方式，是指承担或追究法律责任的具体形式，包括惩罚、补偿、强制等三种。（2分）

（1）惩罚。惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。惩罚（法律制裁）具体包括以下种类：民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁。（2分）

（2）补偿。补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。在我国，补偿主要包括民事补偿和国家赔偿两类。（2分）

（3）强制。强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。（2分）

5．简述权利与义务的关系

答：结构上的相关关系。权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。一个表征利益，一个表征负担。（2分）

数量上的等值关系。一个社会的权利总量和义务总量是相等的，权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务，以保障其权利的实现。（2分）

功能上的互补关系。权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现；权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引；确定的指引和不确定的指引标识着义务与权利另一功能上的差异：义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。

（3分）

价值意义上的主次关系。（1分）

6．地役权的概念与特点是什么

答：按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产效益的权利。（2分）

（1）是存在于他人土地上的物权（2分）

（2）是以他人土地供自己土地便宜之用的权利（2分）

（3）具有从属性（1分）

（4）具有不可分性（1分）

7．试述侵权损害赔偿的原则

答：全部赔偿的原则（2分）

过失相抵的原则（2分）

损益相抵的原则（2分）

权衡利益原则（2分）

8．简述保证的两种方式

答：保证的两种方式是：一般保证和连带保证。（2分）

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（3分）

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（3分）

9．简述绑架罪的构成特征。

答：绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。（1分）

绑架罪具有以下构成特征：

（1）绑架罪的客体是他人的人身自由权利。在以勒索财物为目的绑架他人的情况下，则同时还侵犯他人的公私财产所有权利；在行为人伤害、杀害被绑架人的情况下，则还同时侵犯了他人的健康、生命权利。（2分）

（2）绑架罪的客观方面表现为，使用暴力、胁迫或者其他手段劫持他人的行为。所谓“绑架”，是指违背被害人或其法定监护人的意志，使用强制手段或其他手段将被害人掳离其原处所，置于行为人控制之下，并剥夺或者限制其人身自由的行为。（2分）

（3）绑架罪的主体为一般主体，即已满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。（1分）

（4）绑架罪的主观方面，是直接故意，且具有特定的目的。根据刑法的规定，绑架罪或者是以勒索财物为目的，或者是以绑架他人作为人质为目的。（2分）

二、论述题（任选3题，每题25分，共75分）

1．试论引导和维护人与社会和谐的法律机制

答题要点：人与社会的和谐包括公民与国家的和谐，个体与集体的和谐，居民与社区的和谐，群体（阶层）与群体（阶层）的和谐等。

第一，公民与国家的和谐。公民与国家都是政治范畴，公民与国家的关系属于社会的政治关系。运用法律在权利与权力之间形成理性平衡，特别需要建立公民权利对国家权力的制约关系。国家的权力来自人民，或者是由人民让渡，或者是由人民代表大会授予。应当扩大公民有序地参与政治程序和公共生活的机会和渠道，以便行使管理国家事务和公共事务的权利，或表达利益诉求，或宣泄某种不满情绪，或维护自身利益；把公民与国家的关系建立在人民民主的基础上，依法保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权；进一步加强对权力的制约监督。引导和维护公民与国家的和谐，要求建立健全权利救济制度，使被忽视的权利、被稀释的权利、被侵害的权利均能得到救济。要加强法律援助和司法救助，法律援助和司法救助是帮助弱势群体获得权利救济的方式之一。（5分）

第二，个体与集体的和谐。在自然和社会中，每个人既是个体，具有个体性；同时又是作为集体的成员而存在，因此具有集体性。既然集体是由个体构成的，那么，每个个体相对于集体而言具有优先性，集体应当为个体提供足够的独立而自由的活动空间，保障个体的物质利益和精神利益；然而，由于个体归根到底只是集体的一部分，是作为类存在的，他（她）的利益是集体利益的一部分，因此他（她）的独立、自由和利益总是要受到集体的共同规则的制约。不顾集体所固有的规则，个体就不能生活于集体之中，而不能生活于集体之中，也就等于丧失了独立和自由，最终也会失去个体的利益。进入21世纪后，各种思想文化相互激荡，人们受各种思想观念影响的渠道明显增多，程度明显加深，人们思想活动的独立性、选择性、多变性、差异性明显增强。在这种情况下，如何调节个人独立和自由与集体统一和整合、个体利益与集体利益的关系，尤为重要。（5分）

第三，居民与社区的和谐。社区是居民生活的场所，人们“八小时”之外的大部分时间是在社区度过的。因而，社区和谐对于所有居民来说都是极其重要的。构建和谐社区，使居民相安无事，友爱互助，人身财产安全，是实现和谐社会的基础。而良好的社会治安环境是和谐社区的关键因素。如果老百姓缺乏安全感，那就没有和谐可言。（5分）

第四，群体与群体、阶层与阶层的和谐。改革开放以来，随着我国经济从单一的国有经济和集体经济转变为以公有制为主体、多种所有制经济成分共同存在和共同发展，不同的利益群体和社会阶层开始出现；同时，随着社会治理模式和管理方式的多样化以及社会自治领域和事务的扩大，各种各样全国性、地方性、行业性的非政府组织纷纷出现。可以说，我国社会已经进入了利益多样化和利益主体多元化的时代。如果各种利益关系和矛盾不能及时有效地得到公正调整和解决，就会在各个社会阶层和群体之间造成对立，甚至引发社会不稳定。（5分）

面对利益和利益主体多元化的格局，首先要建立正确、及时反映各方利益的法律机制，让不同社会利益群体和社会阶层都能有平等的机会和渠道充分表达自己的利益诉求。在利益表达和民主协商过程中，政府要尽可能保持“政府中立”。“政府中立”意味着：（1）政府必须代表全体公众的利益，并且通过政治决策和公共政策使社会的利益格局达于均衡；（2）在各种利益的矛盾和冲突面前，依据社会主义核心价值不偏不倚地处理矛盾和冲突；（3）认真听取社会各方面、各利益集团的意见和诉求，当某一利益群体没有代言人的时候为其指定代言人。（5分）

2．试论法律解释的必要性

答题要点：法律解释是指对法律内容和含义所做的说明。法律解释在法的生成过程中占有重要地位。它是法律实施的前提，又是法的发展的重要方法。（3分）

之所以需要对法律进行解释，原因在于：

（1）法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准。概括性和抽象性是制定法的一个基本特点，即制定法总是针对一般的人或事的行为规则；而且同事同处、同罪同罚是法治的基本要求，法律不可能为个别行为而制定。这就需要将抽象的一般的规定与具体的个别的行为相结合。法律的实施就是将抽象的规定转化为对具体行为的指导。只有对抽象的规定加以解释，该规定才能适用于具体的从行为和案件，才具有可操作性。（6分）

（2）法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求。稳定性同样是制定法的一个基本特点。法律一经制定，就必须保持相对的稳定性，不能朝令夕改。秩序的形成是以行为预期的建立为前提的。如果法律总是处于修改状态，就会彻底破坏这种预期，使人们无所适从。所以，法律不应该轻易修改。但是，法律又必须与社会发展保持一致，要适应社会需要。这个矛盾可以通过法律解释来解决。（6分）

（3）人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。法律不可能完美无缺，总会存在这样或那样的不尽人意之处。实践中，法律条文相互重叠、冲突、矛盾，文字模糊，表述不清，该规定而未规定的情况在所难免。这种情况不可能完全通过修改法律的方式来解决。无论是法律的制定者还是法律的解释者，都只能在有限的范围内，对法律做出与自己所处时代的需要尽可能一致的说明和解释。因此，法律解释不仅是必不可少的，而且是长期的、反复进行的。（6分）

上述三点，一方面是成文法的局限性的反映和要求，在所有以成文法为法的主要表现形式的国家，这个问题都是普遍存在的；另一方面，法律解释空间的存在，也在客观上孕育了法的发展的一个特殊机制，即在不断的解释过程中，法的内容得以充实、丰富和富有时代气息。（4分）

3．试述民法的基本原则

答题要点：（1）民法基本原则释义

民法的基本原则：指效力贯穿民法始终，体现了民法的基本价值，反映民事立法目的和方针的指导思想和基本准则。（3分）

（2）意思自治原则

意思自治原则，当事人有权依其自我意志作出自由选择，并对依其自我意志作出的选择负责。（3分）

意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。（3分）

意思自治原则的适用：如契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由；如婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；如民事责任领域，则表现为自己责任，即自己对自己的行为负责。（3分）

（3）诚实信用原则

诚实信用原则：作为交易的当事人，在从事交易活动中，要做到恪守诺言，讲究信用，诚实不欺，以信为本，不损害他人利益。（3分）

诚实信用原则的功能：

第一，填补法律和合同漏洞的功能。

第二，确立行为规则的功能。

第三．，平衡利益的功能。

第四，降低交易费用和增进效率的功能。（4分）

（4）公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。公序良俗原则是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。善良风俗限定在非交易道德的范围内，从而与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则各司其职。（3分）

（5）公平和等价有偿原则或权利不得滥用原则（3分）

4．论述善意取得制度

答题要点：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（6分）

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（4分）

（二）以合理的价格转让；（4分）

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。（4分）

所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。（7分）

5．论交通肇事罪

答案要点：

交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。（4分）

该罪的构成特征表现为：

（1）该罪侵犯的客体是交通运输安全。（3分）

（2）该罪的客观方面表现为，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。所谓“违反交通运输管理法规”，是指违反为保障交通运输安全和交通运输秩序而制定的各种交通管理法律、法规和规章。该罪的行为方式可以是作为，也可以是不作为。（7分）

（3）该罪的主体是一般主体，既包括从事交通运输的人员，也包括非交通运输人员。（5分）

（4）该罪的主观方面为过失，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但轻信能够避免。（6分）

三、案例分析题( 19分)

答案要点：

被告人甲的行为，既不属于正当防卫，也不属于防卫过当，而是过失杀人，应按过失杀人罪处罚。其理由如下：（3分）

①被害人乙是精神病患者，是无责任能力人，因此，其行为并不是犯罪，由于不是犯罪，当然不能对其进行正当防卫。（3分）

②对不知是精神病人，在其人身、财产遭受侵害时，可以采取积极防卫的。经查证，甲确实不知乙是精神病人。但乙当时仅是进入甲的房屋内，对甲及其家属人身、财产尚未形成任何威胁，而且当被告人孩子喊了数声“谁”之后，乙就走出了屋子。从这里可以看出，实际上不存在不法侵害，被告人也就不具备正当防卫的条件。（4分）

③如果说乙进入室内是侵犯甲的住宅，那么也没有必要用剥夺他们生命的手段加以防卫。何况，甲开枪时，乙已经离开了甲的房屋，这种侵害已经停止。（3分）

④如果说甲具有双重身份，既有当事人身份，又有民警身份，由于误认为有坏人，出于职务上的考虑，开始防卫，这同样是站不住脚的，因为根据有关法律法规的规定，人民警察在执行公务中，必须是非开枪不能制止时，才能开枪射击。而当时的情况并不需要开枪。

（3分）

⑤根据案情分析，甲开枪不是故意剥夺被害人乙的生命。但从事实看，甲开枪时应当预见到有可能发生人员伤亡的后果，但由于疏忽大意，惊慌失措而没有预见，以致发生了这种结果，应按过失杀人罪论处。（3分）