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2007年浙农林大《法学综合》试题及参考答案
2008-03-22 00:00  

一、简答题(注意:本大题共6小题,只需任选其中4小题,每小题15分,共60分)

1.简述刑法中的危害行为。 2.简述牵连犯的构成特征及其处断原则。

3.简述法律行为的结构。 4.简述法的局限性。

5.简述表见代理的构成要件。 6.简述我国关于动产担保的法律规定。

二、论述题(注意:本大题共6小题,其中第12小题为必做题,第3456小题任选其中1题。每小题25分,共75分)

1.如何理解法律程序的作用和意义。 2.论述合同保全制度。

3.试论刑法中危害行为与危害结果之间的因果关系。 4.试述我国民法的性质。

5.分析物权法的基本原则。 6.试论罪刑法定原则。

三、案例分析题(本大题共15分)

李某深夜潜入本单位财务室,意图盗窃保险柜中的财物。李某用尽了各种办法,也未能将保险柜打开,感到十分沮丧。正要离开时,恰逢保安员巡逻至此。保安员发现财务室的门虚掩着,就进去查看,与李某撞个正着。李某用撬棍将保安员打昏后逃走。回到家中后,李某害怕保安员醒来后认出自己,就拿了一把匕首,欲将保安员杀死灭口。刚刚返回到单位大门口,就被接到报案赶来的公安人员抓获。

分析上述案例,回答下列问题:

(1)李某的盗窃未遂属于犯罪未遂中的那种类型?

(2)李某盗窃未遂后将保安员打伤的行为应当如何定性?为什么?

(3)李某返回作案现场欲将保安员杀死的行为属于犯罪的哪种形态?

(4)对李某应当如何定罪处罚?

简述题(每小题15分,限做其中4题,共60)

一、简述法律行为的结构

一般认为,法律行为就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生法律效果的行为。

其基本结构为:

1.法律行为构成的客观要件:

(1)外在的行动

(2)行为方式

(3)具有法律意义的结果

2.法律行为构成的主要观件

(1)行为意思

(2)行为认知

3.法律行为的确认

二、简述法的局限性

1.法只是许多社会调整方法的一种

2.法的作用范围不是无限的,也并非在任何问题上都是适当的

3.法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度

4.在实施法所需人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下,法不可能充分发挥作用

(如考生把上述四点回答为如下四点也成立,即:法的主观性、法的滞后性、法的僵化性、法的压制性)

三、简述刑法中危害行为

危害行为,是指表现人的意志或者意识,危害社会的行为。根据上述定义,危害行为具有以下两个方面的含义:首先,危害行为是在法律上对社会有害的行为。其次,危害行为是在行为人的意识和意志支配下的行为。因为只有这样的危害行为,才可能由刑法来调整并达到刑法调整所预期的目的。由于危害行为是意识和意志的产物,因此人的无意识和无意志的身体动静,即使客观上造成损害,也不是刑法意义上的危害行为,因而不能认定这样的行为构成犯罪。刑法中的危害行为表现形式多种多样,刑法理论将繁多的危害行为概括为两种基本形式,即作为与不作为。

四、简述牵连犯的构成特征及其处断原则

牵连犯的构成特征有:

(1)牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。这是构成牵连犯的主观要件,而且是认定数个犯罪行为之间具有牵连关系的主要标准。

(2)牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害行为。这是牵连犯的客观外部特征。

(3)牵连犯所包含的数个危害行为之间必须具有牵连关系。牵连关系,是指行为人实施的数个危害行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系。牵连的形式表现为三种:其一,目的行为与方法行为的牵连;其二,目的行为与结果行为的牵连;其三,复杂牵连犯在三个以上的犯罪行为中分别具有手段行为和目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。

(4)牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这是牵连犯的法律特征,也是确定牵连犯的标志。

牵连犯的处断原则是:凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯明确规定了相应处断原则的,均应严格依照刑法分则条款的规定,对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断。除此之外,对于其他牵连犯,应当按法定刑最重的罪从重处罚,而不实行数罪并罚。

五、简述表见代理的构成要件

表见代理的构成要件应是以下几个方面:

1、代理人的代理属于无权代理。

表见代理本质上是无权代理,因此代理人应没有代理权,超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。

2、代理人具有被授权的表象。

尽管代理人没有被实际授权,但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象是本人的过错或过失造成的,如本人的口头表示,授予空白合同书等。

3、相对人为善意且无过失。

第一,如果相对人与代理人有串通行为,那么即便依据有权代理制度,该代理仍是无效的;第二,如果相对人明知是无代理权,那么他就是“确知”无代理权,显然也不构成表见代理。

4、本人在裁判前对无权代理行为不追认。

表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。如果本人在代理行为发生后,对该无权代理行为进行追认,那么自然构成有权代理。

5、符合代理的生效要件。

表见代理是有效代理,就必然要具备代理的其他生效要件,如标的必需确定、可能和合法,当事人须有相应的行为能力。

六、简述我国关于动产担保的法律规定

我国相关法律规定了抵押、质押、留置三种动产担保方式。

我国《担保法》规定动产可以抵押:当事人可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。

动产质权,指债权人为担保债权而占有债务人或者第三人的动产,当债务人到期不履行债务时,能够以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。

动产的抵押和质押,虽然标的物都是动产,但标的物的范围却不完全相同。根据我国法律的规定,能够抵押的动产是动产中具有“设备”性质的生产资料一类的动产,只是动产中的一部分,因此凡是动产都可以质押,传统民法中的质押也主要以动产为主。

留置,指债权人合法占有债务人的财产,债务人不履行债务时,债权人有权对其财产予以扣留;在法定期间超过后债务人仍不履行债务的,债权人有权就留置财产折价受偿,或者以其拍卖、变卖的价金受偿的担保方式。根据我国法律规定,只有在保管、加工承揽、运输合同、行纪合同,适用留置担保,并明确规定了留置权标的物应限于动产,而将不动产排除在外。

论述题(12题必做,第3456题任选1题,每小题25分,共75分)

一、如何理解法律程序的作用和意义

1.法律程序对法律行为的调整方式

包括五个方面:

(1)抑制:通过法律程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性

(2)导向:通过法律程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续,在空间上得以进行

(3)缓解:通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件

(4)分工:法律程序通过时空要素实现程序角色的分配

(5)感染:法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意的服从

2.法律程序对于法律适用的作用

包括三个方面:

(1)法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制

(2)法律程序是进行理性选择的有效措施

(3)法律程序是法律适用结论妥当性的前提

3.法律程序的意义

(1)正当的法律程序是权利平等的前提

(2)正当的法律程序是权力制衡的机制

(3)正当的法律程序是解纷效率的保证

(4)正当的法律程序是权利实现的手段

(5)正当的法律程序是法律权威的保障

二、试述我国民法的性质?

(一)民法是市民社会的法

人所参与的全部社会关系不外乎两种类型,一种为纯粹由个人作为主体参与的社会,即所谓市民社会,而另一种为有国家参与的社会,即所谓政治社会或政治国家。规范市民社会关系的法律就发展成为市民法,它以保护市民社会中人的权利即私权为己任。

(二)民法是私法

公法与私法的划分,有利益说、效力说、主体说、统治关系说、意思说等,从最根本的意义上说,公法就是关于政治权力的结构、行使、效力等的法,而私法就是关于市民权利的取得、行使、效力、保护等的法。一般认为,私法即指民法或民商法,公法则包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。

(三)民法是实体法

实体法决定了法律主体在发生常态交往时的具体权利义务,程序法则决定了法律主体在发生异态交往时即纠纷状态时的诉讼权利义务。民法之内容在于规定私法主体在市民社会交往中具体的财产与人身方面的权利义务,所以民法属于实体法。

(四)民法是市场经济的基本法

民法的民事权利能力、民事行为能力制度,就是确立市民社会主体的这种适应商品经济需要的平等人格。自然人制度如此,近现代民法创立的合伙制度、法人制度也如此。交换不仅须有身份平等的主体,而且须有贯彻这种平等身份的形式,从而使社会财产的流转能最大限度地符合人们的利益追求,这便是民法的契约自由制度。

或答民法是权利法、是文明法也可。

三、分析物权法的基本原则

1、物权法定原则又称物权法定主义,是指物权只能依法律规定设立,当事人不得创设或变更物权种类、内容、效力、公示方法。以法律明定物权的种类和内容,建立物权类型体系,有助于发挥物尽其用的经济效率。物权具有对世效力,物权的得丧变更,应力求透明。物权种类和内容的法定化,便于公示,以确保交易安全的便捷。

2、一物一权原则又称物权客体特定主义,是指一个物权客体应以一物为原则,一物之上不能设立两个以上内容相冲突的物权。一物一权原则的意义:(1)有利于实现物尽其用;(2)使法律关系明确,有利于交易安全。

3、公示原则是指当事人以公开的方式使公众知晓物权变动的事实,即物权的变动必须同一定的标志结合起来,使第三人能够从外部加以识别。物权是对世权,具有绝对性和排他性,其义务主体涉及权利人以外的任何第三人。因此,物权的变动就不再仅仅是物权人自己的事情,而且涉及到权利人以外的所有的人。这样,客观上就需要对物权的绝对性和排他性加以一定的限制,以保护相关第三人的利益和维护交易安全。

四、试论罪刑法定原则

罪刑法定原则的原意为“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不受处罚”,其基本内容包含以下三个方面:其一是法定化,即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定,不允许法官自由擅断;其二是实定化,即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果,都必须作出实体性的规定;其三是明确化,即刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思,不可含糊其辞或模棱两可。我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则,即“法律明文规定为犯罪行为,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”罪刑法定原则派生出以下原则:排斥习惯法;排斥绝对不定期刑;禁止有罪类推;禁止重法溯及既往;明确性原则;严格解释原则;实体的正当程序原则。

我国刑法第3条明确对罪刑法定原则加以表述,并在新刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法中全面、系统地体现了该原则:第一,如同1979年刑法典一样,新刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为:明确规定了犯罪的概念;明确规定了犯罪构成的共同要件;明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体表现为:明确规定了刑罚的种类;明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度;明确规定了各种具体犯罪的法定刑。第二,新刑法典取消了1979年刑法典第79条规定的类推制度,这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。第三,新刑法典重申了1979年刑法典第9条关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则,并作了进一步明确、具体的规定。第四,在罪名的规定方面,新刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法已相当完备。分则条文由1979年的103条增加到350条,罪名数由1979年的130个增加到400多个。第五,在具体犯罪的构成要件或罪状以及各种犯罪的法定刑的设置方面,新刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法也增强了法条的可操作性。对于大量犯罪,尽量使用叙明罪状;在犯罪的处罚规定上,注重量刑情节的具体化。

五、怎样理解危害行为与危害结果之间的因果关系?

对于刑法上危害行为与危害结果之间的因果关系主要应从以下几个方面进行把握:

(1)因果关系的客观性。因果关系作为客观现象间引起与被引起的关系,是不依人的意志为转移而客观存在的。因果关系的有无只能根据现象之间的客观联系进行判断,不能以行为人没有认识到自己的行为会导致某种危害结果而否定它的存在,也不能因为其假设存在而存在。

(2)因果关系的相对性。世界上的一切事物都是普遍联系和相互制约的“锁链”,一现象是某一现象的结果,其本身又可以是另一现象的原因。因此,要确定哪个是原因,哪个是结果,必须把其中的一对现象从普遍联系中抽出来,孤立的考察它们。至于哪一对现象需要抽出被研究,则要取决于研究的目的和对象。因为刑法中研究因果关系的目的,是要解决行为人对所发生的危害结果应否负刑事责任的问题,所以,此处所研究的因果关系,只能是人的危害行为与危害结果之间的因果联系。因此,合法行为、自然力作用等及其所引起的某种结果并不属于刑法中因果关系的范畴。

(3)因果关系的时间序列性。因果关系的时间序列性,是指从发生的时间上看,原因在前,结果在后,结果不可能在原因之前存在。因此,作为原因的危害行为的实施,必定先于作为结果的危害结果的出现。这告诉我们,只能在危害结果发生之前的危害行为中去找原因。如果某人的行为是在危害结果发生之后实施的,该行为与危害结果之间显然没有因果关系。

(4)因果关系的条件性和具体性。人的行为不可能超时空而孤立存在和发展;人的行为引起某种危害结果,总是同当时的具体时间、地点以及其他各种条件相结合、相互作用的过程。一种行为在一般情况下可能不会造成某种危害结果,但在具体的环境中、特定条件下,就可能造成某种危害结果。因此,考察某人的行为同某种危害结果的因果关系,决不可能脱离案件的各种具体条件孤立的看行为本身,而应全面考虑危害行为实施的时间、地点、条件等具体情况,否则,难以正确判明因果关系。

(5)因果关系的复杂性。刑法上的因果关系与哲学上的因果关系一样都具有复杂性与多样性。这种复杂性和多样性主要表现为一因多果和多因一果。一因多果,指得是一个危害行为同时引起多种结果的情况。多因一果,指得是多个原因导致某一危害结果发生的情况。

(6)因果关系的必然联系和偶然联系问题。在现实中,因果关系一般表现为一对现象之间存在着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的关系。这种联系称为必然因果关系,它是因果关系基本的和主要的表现形式。但是自然和社会现象十分复杂,因果关系的表现也不例外,从因果性和规律性的相互关系的观点来看,因果关系可能是一般的和必然的,也就是可能具有规律的意义,但也可能既不是一般的联系,也不是必然的联系,而只是单一的和偶然的联系。这种单一的和偶然的联系,又被称为偶然因果联系,指得是某种行为本身并不包含产生某种危害结果的必然性,但在其发展过程中,偶然又有其他原因加入其中,即偶然地同另一原因的展开过程相交错,由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果的情况。偶然因果关系通常对量刑具有一定的意义。偶然因果关系有时对定罪与否也有一定的影响。

(7)不作为犯罪的因果关系。不作为行为与危害结果之间的因果关系是客观存在的,而不是法律拟制的。在不作为的情况下,行为人具有实施某种行为以防止或阻止危害结果的发生的特定义务,但却没有实施该种行为,以致危害结果发生,如果行为人履行特定的义务,危害结果便不会发生,因此,行为人的不作为是危害结果发生的原因。

(8)因果关系与刑事责任。研究和确定某人的行为与危害结果有无因果关系,对于解决这一行为人对于该危害结果应否负刑事责任问题,具有重要意义。当然,这并不是说行为与危害结果之间存在因果关系,行为人就须对此负刑事责任。要使行为人对危害结果负刑事责任,还必须具备主观上的故意或过失。否则,即使行为与危害结果之间具有因果关系,仍不能构成犯罪和使其负刑事责任。

六 论述合同保全制度

债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利,以致影响债权人债权的实现时,债权人为了保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益,以及债务人的意思自由与交易安全所设立的制度。

债的关系成立后,债务人对于第三人的权利,也应加入债务人的责任财产中,作为履行债务的一般担保。因此,依照诚实信用原则,债务人应当及时行使其对第三人的权利,增加自己对债权人的清偿能力,如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使,使自己本应增加的财产没有增加,从而危害债权人债权的实现时,法律即应允许债权人代为行使债务人的权利,使其财产得以增加,使自己的债权得以实现。

债权人撤销权是指债权人对于债务人所为的有害债权的行为,可以请求法院予以撤销的权利。当债务人与第三人实施法律行为,使其作为债权担保的责任财产不当减少,害及债权人利益时,债权人可以请求法院撤销债务人与第三人的法律行为,恢复债务人的财产,保障债权的实现。

债权人撤销权乃是撤销债务人所为的行为,由第三人处取回责任财产,是对已成立的法律关系加以破坏,使债务人与第三人之间发生本不应有的事态,其影响极大。所以,对于债权人撤销权之行使应严格限制其条件,以免对债务人及第三人造成不测之损害,破坏交易安全。我国《合同法》第74条第1款规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

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