摘要：科学建构非物质文化遗产保护法的基本原则，是有效保护的关键。立法应确立生态主体平等、生态权利公正、生态秩序安全的原则，实现文化生态系统的完整、稳定、和谐。
关键词：生态主体平等；生态利益公平；生态权利公正；生态秩序安全
生态环境系统是由自然环境、社会环境和文化环境组成的复合生态系统。非物质文化遗产是生态环境系统中文化环境要素的重要子系统，“理解生态系统（尤其是人类起源系统）的构成及运作方法仍然是规划未来持续发展的基石”[1]。《保护非物质文化遗产公约》强调指出，非物质文化遗产“面临损坏、消失和破坏的严重威胁”，“意识到保护人类非物质文化遗产是普遍的意愿和共同关心的事项”，人类赖以生存的文化生态环境和自然生态环境一样面临生态失衡的濒危困境。生态法是人类面临现实危机的法律自觉，非物质文化遗产保护法是其法律体系的重要组成部分，科学建构其立法的基本原则，是法律有效保护的关键。传统理论研究主要是从环境法。资源法、知识产权法角度展开，本文试图从生态法范式对此作一探究。
“法律体系的存在要依赖主体支撑，而且，法律者冀希有所进步、发展、变革、扩展，也只有从主体这一概念上去做文章，否则，法律就会死亡。”[2]传统法律在人与自然的关系上确认人的法律资格，自然被赋予客体地位，自然是人主宰统治的对象，否定自然与人平等的法律主体地位。重新认识自然的意义，重新认同人的本性，重新认同并协调人与自然的关系，是人类拜托生态危机，实现文化自觉的终极原创和终极价值。
现代生态学表明，生态环境是各种环境要素及其相互关系的有机整体，具有物质循环、能量转换。信息传递自组织调节功能，人同其他生态要素一样只是生态系统有机组成部分，具有不可分割性，生态系统各要素相互联系、相互依赖、互为因果，是自在的存在又是他在的存在，具有平等的“生态位”，不享有任何特权，“生态学观点的两个基本思想是互为因果概念中固有的，即：一是环境和文化皆非既定的，而是相互界定的；二是环境在人类事务中的作用是积极的，而不仅仅是限制或选择。”[3]生态系统整体世界观否定了传统法律的机械论和还原论世界观，“社会是产生并且存在于生物中的其他系统的多层次结构内的进化着的系统。社会在人类及人类具有的价值、信念和风俗所创造出的限度和可能性的范围内遵循支配这种系统进化的一般规律所确定的规则。”[4]
传统哲学价值论认为，人只有内在价值而无工具价值，自然只有工具价值而无内在价值，是典型的“价值主观论”、“价值狭隘论”、“价值资源论”。生态哲学揭示的整体价值观，否定了建立在机械论自然观基础上的价值观，确立了自然价值论，价值是自然的内在目的性，不依人的主观意志而存在，而且人的价值与自然的价值是平等的，“生态系统是能够创造出众多价值的，人只是这些价值中的一种。”[5]同时，人应具有工具性价值，“生态系统是一个由多种成分组成的完整的整体，在其中……内在价值和工具价值彼此变换，它们是整体中的部分和部分中的整体。”[6]
传统伦理观确立人与人之间的道德关系，否定人与自然的道德关系。生态伦理观否认具有意识是道德关怀的条件，认为事实与价值协同进化，“不仅是进化的结果里存在价值，进化的前提中也同样存在价值。”[7]人不在自然之上，也不在自然之外，而在自然之中，是自然的一部分，道德关系的本质是人与自然和人与人之间的复合关系，伦理应扩展道德范围，确认自然的道德地位，人应该受到道德义务的约束。正如《世界自然宪章》所指出：“每种生命形式都是独特的，无论对人类的价值如何，都应得到尊重。为了给予其他有机体这样的承认，人类必须受到道德准则的约束”。
科学、哲学、伦理与法律有共生关系，生态整体世界观、生态哲学价值观、生态伦理观对传统法律提出了挑战，新兴的生态法批判传统法律主体的绝对性、单线性，确立生态系统中自然（包括天然自然和文化自然）法律主体资格，重构人与自然的法律关系，并赋予与人的平等地位，“与传统的人域法不同，人际同构的受体或当事者不限于人类，它还包括未来主体、准主体或限制主题或非人主体” [8]，“因为法律对所有者或主体的保护是一种排他的、不可替代的、直接的、无原因的保护，而对所有物（即使如过去的法律之于子女、奴隶）的保护则是一种相对的保护、可替代的保护，也是一种间接保护、有原因的保护。结果是可能因为主体的主张而被保护，也可能不被保护。”[9]
生态法从人类利益中心转换为生态利益中心，在法律层面确认生态利益的存在，重构人与自然的利益格局，形成了新的法律利益公平观。
1.代内公平。“在生态伦理学的视野中，要协调好人与自然的关系首先就要在利益的问题上求得‘代内公正’。所谓代内公正，具体是指当代人在利用自然资源满足自己的利益的过程中要体现出机会平等、责任共担、合理补偿，即强调公正地享有地球，把大自然看成是当代人共有的家园，平等的享有权利，公平地履行义务。”[10]传统法律以个人利益为中心，忽视社会、生态整体利益，导致当代人在国家范围内和国家之间的利益显失公平，造成生态资源耗竭的恶性循环。生态法以生态整体利益和人类整体利益为中心，确认自然为“当代人”的“共有利益”，在国内和国际范围两个层面确认当代人平等的共有权，平衡当代人之间的生态利益，矫正人类生态利益权利义务、责任的歧视和差别。
2.代际公平。“对自然和文化资源的开发和利用产生了三个方面的世代间公平问题：属于后代人的资源的消耗，属于后代人的资源质量的下降，对于从前代人获得的资源使用并从中获利的可能性。”[11]就文化资源而言，“为了履行对未来世代的义务，我们就必须采取积极的行动保存现有的传统知识。保存的方法是收集、维护文字和（或）图画资料，或者保留现有的文化和社会习俗。”[12]在国际立法实践中，1972年《人类环境宣言》指出：“为这一代和将来的世世代代保护和改善人类环境，已经成为人类一个紧迫的目标”。1987年《我们共同的未来》指出：“持续发展是既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”，在国际法层面确立了“代际公平”理念。生态法扩展法律主体，确认“后代人”主体法律地位，“在任何特定时期，各世代人既是未来世代地球的管理人或受托人，同时也是地球所有成果的受益人。”[13]生态法变革传统法律资源权利的绝对性，确认自然为前代人、当代人与后代人的共有遗产，“我们和当今世代其他成员以及过去和将来世代的成员一道，共同拥有地球的自然和文化现象” [14]，当代人和后代人享有平等的共有权，“当今世界对未来世代负有某种照料好这个地球的义务，有义务保护选择的多样性，保护资源的质量，并且保证能够获得资源。”[15]
3.人际公平。现代科学发展表明，生态系统受能量守恒法则和熵法则支配。人类经济不应与生态系统的物质循环、能量转换、信息传递的结构相违背。生态系统平衡的破坏源于多方面原因，“通常认为，负载力仅受人类技术的影响，但是很多证据证明，社会的制度安排，它的政治、亲属和宗教组织具有同样强的影响。”[16]就传统法律而言，将自然作为人类所有的“公有地”和“公共产品”，导致人类盲目掠夺性开发自然资源，消费膨胀，人口爆炸，产生“公有地悲剧”和“外部不经济”。生态法批判传统法律的“反自然观”，确认人与自然的生态契约，确立人与自然之间利益互助互养的人际公平，维持生态系统完整、稳定、和谐。
传统科学的机械论和哲学的主客二元论，认为人与自然、物质与精神、人与环境、灵魂与身体是分离的，而人是宇宙中心。传统法律以此为基础，只确认人的法律权利，否定自然的法律权利。现代“环境权”理论，以人的“反射利益”间接保护自然权利，是“人权”范畴扩展，亦未确立自然权利。现代生态科学论证了自然与人是有机的统一整体，生态哲学论证了人与自然同一本源存在，自然具有内在价值，生态伦理学特别是深层生态学论证了自然具有“天赋权利”，“‘价值’”与‘权利’这两个概念是有联系的，从对自然界价值的确认，会导致对自然界权利的确认。生命和自然界有权利，因为它具有内在价值，为了实现它的价值，就必须享有一定的权利。”[17]国外理论上有自然物权利法、非人类生命体权利论、动物权利论、自然享有权论等，论证动物、植物、生态系统、地球、宇宙具有法律权利。国内理论界有学者设计自然的权利谱系如下：“重要的、濒危物种具有生命权与良好的生存权，主要的动、植物具有清洁空气、清洁水权，河流、沼泽、海岸树木具有不受侵害的权利。”[18]从总体上看，与人类权利相比，自然权利理论处在探索阶段，尚未形成严密的系统理论，立法仅初具端倪，滞后于生态权利保护的实践。结构传统人际（人与自然）对立的法律、建构人际同构的法律，应彻底拜托传统法学理论窠臼，重构法律权利的内涵和理论，立法确认自然的权利谱系，保障自然生存、发展、安全、自由权利，确认人类保护自然的义务和责任，实现生态权利公正。
传统法律关注社会秩序，忽视生态秩序安全，导致生态系统秩序混乱，造成不确定、不可逆转、不可控制的全球生态危机，威胁到人类生活与发展支撑系统，“人类作为生态系统中的创造性力量已带来各种新问题和无法预料的副作用。”[19]生态法以生态秩序安全为基础，从多个维度保障生态秩序安全。
1.多样性保护。现代生态学研究成果表明，多样性是维护生态系统稳定的重要因素，“生态系统保持稳定、抵制进化变迁的能力、取决于多样性和各自生物内部的联系”；“多样性是稳定的关键”。 [20]就生态系统文化多样而言，正如美国学者基辛格所说：“文化的歧异多端是一样极其重要的人类资源。一旦失去了文化的差异，出现了一个一致的世界文化，虽然若干政治整合的问题得以解决，就可能会剥夺了人类一切智慧和理想的源泉，以及充满分歧与选择的各种可能性，演化性适应的重要秘诀之一就是多样性……去除了人类的多样性可能到最后会持续的意想不到的代价。”[21]文化多样性是人类与环境长期协同进化的“心理积淀”，每种文化都具有独特的审美价值、精神价值、社会价值、历史价值、符号价值、准确性价值、潜在价值等多样性价值，属于不可再生性、稀缺性、不可替代性资源。
环境破坏，战争和冲突，现代化、城市化、工业化冲击，全球化背景下强势文化的殖民主义等因素，使文化多样性面临减少、濒危、甚至消失的边缘化危机。在国内层面，著名学者冯骥才指出：“中国民族民间文化的破坏，已经成为一个‘危机’，到了非重视不可的地步”，“一是中国从文革状态进入改革，步入现代化的过程不是递进，而是突然的，外来现代化对自身文化的冲击过于猛然；二是我们对自己的家底不清楚，到目前对什么是中国民族民间文化，总共有多少种，哪些急需抢救都没有一个彻底普查；三是长期以来人们对民族民间文化的轻视，认为文化只限于精英文化，对那些口传的文化一直缺乏研究；四是整个社会在从农耕文明向城市文明转型，民间文化的根基和载体都正在消解。”[22]在国际层面，以语言为例，“自古至今语言的种类在不断减少……大约4000—9000种语言灰飞烟灭，带着它们所承载的文明一起消失。”[23]因此保护文化多样性是化解危机的选择。传统法律重物质利益轻文化利益，重精英文化轻民间文化，生态法应变革传统法律模式，加强文化生态资源保护。《世界文化多样性宣言》指出：“尊重文化多样性、宽容、对话及合作是国际和平与安全的最佳保障之一”，“文化多样性是人类共同的遗产”。《保护非物质文化遗产公约》指出：“它是文化多样性的熔炉”，确立了保护文化多样性的原则。《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》（草案）第6稿未明文确立多样性保护原则，不符合生态秩序安全价值取向，应予充实和完善。
2.生态可持续发展。传统法律经济效率至上，确保人类对自然资源和文化资源开发利用的最大效用，超出自然的供养力、恢复力、净化力等负载力，生产者、消费者、分解者比例失调、生态系统物质与能量的输出与输入失衡，文化生态系统中文化基因断裂，造成生态资源有限性和稀缺性短缺的虚假繁荣“负增长”。
针对传统发展模式的弊端，罗马俱乐部提出均衡发展的“零发展”模式，美国学者迈克尔·G·泽伊提出“超高速发展论”，分别走向两个极端。可持续发展模式的内涵是人、自然、社会生态系统和谐平衡发展，遵循生态自然规律，人的发展不超出生态系统负载力的“限度”，摒弃以人的利益为中心，维护生态系统整体平衡，人与自然和谐共生，实现生态“帕累托最优”。生态法以生态可持续发展为目标，改变传统法律不可持续发展观念，确立生态可持续发展理念，保障生态秩序安全。《保护非物质文化遗产公约》指出：“强调非物质文化重要性……又是可持续发展的保证”，“考虑到非物质文化遗产与物质文化遗产和自然遗产之间的内在相互依存关系”，确立了以人为中心的可持续发展模式，但未确立以生态为中心的可持续发展模式，《中华人民共和国民族民间文化保护法》（草案）第六稿未明文确立以生态为中心的可持续发展观念，同样应予充实和完善。
1 哈迪斯蒂：《生态人类学》，郭凡，邹和 译，第3页，北京：北京文物出版社，2002。
2 江山：《人际同构的法哲学》，第175页，北京：中国政法大学出版社，2002。
3 哈迪斯蒂：《生态人类学》，郭凡，邹和 译，第8页，北京：北京文物出版社，2002。
4 拉兹洛 E：《进化，广义综合理论》，第89页，闵家胤 译，北京：社会科学文献出版社，1988。
5 罗尔斯顿：《环境伦理学》，杨通进 译，第306页，北京：中国社会科学出版社，2000。
6 罗尔斯顿：《环境伦理学》，杨通进 译，第296页，北京：中国社会科学出版社，2000。
7 罗尔斯顿：《哲学走向荒野》，刘耳 等译，第189页，长春：吉林人民出版社，2000。
8 江山：《人际同构的法哲学》，第200页，北京：中国政法大学出版社，2002。
9 江山：《人际同构的法哲学》，第187页，北京：中国政法大学出版社，2002。
10 李培超：《自然的伦理尊平》，第165页，南昌：江西人民出版社。
11 魏伊丝：《公平地对待未来人类：国际法、共同遗产与世代间衡平》，汪劲，于方，王鑫海 译，第5页，北京：法律出版社，2000。
16 哈迪斯蒂：《生态人类学》，郭凡，邹和 译，第170页，北京：北京文物出版社，2002。
17 余谋昌：《生态伦理学》，第81页，北京：首都师范大学出版社，1999。
18 郑少华：《生态主义法哲学》，第106页，北京：法律出版社，2002。
19 哈迪斯蒂：《生态人类学》，郭凡，邹和 译，第92页，北京：北京文物出版社，2002。
21 向维凌，黄晓京：《当代人类学概要》，第283页，杭州：浙江出版社，1986。
22 宋念申：《保护中华民族的DNA》，载《环球时报》2004年6月4日第14版。
23 徐世璇：《濒危语言研究》，第74页，北京：中央民族大学出版社，2001。
（本文原载《中南民族大学学报》（人文社会科学版），2006年3月第2期。）
