近年来，生态补偿尤其是流域生态补偿作为一种环境保护经济措施引起了理论界和实务界的广泛关注和思考，这寄托了人们对有效保护和改善生活环境和生态环境的深切期望。如何建立有关法律机制对流域生态补偿予以规范和调整已成为亟须解决的难题，其中首要的是要深入反思流域生态补偿关系的法律调整所面临的深层次困境。
一、流域生态补偿关系的法律调整面临深层困境
流域生态补偿关系作为一种社会关系，需要法律进行调整和规范，只有通过法律调整而形成流域生态补偿法律关系才能使这种关系具有必要的稳定性和规范意义。流域生态补偿关系的法律调整面临一系列深层次问题。
(一)流域生态补偿关系主体确定的合理性困境
流域生态补偿作为我国一项正在探索建立的环境保护经济措施，借鉴了环境保护先进国家的“生态/环境服务付费”(PES)机制的基本原理。这种机制将良好的生态环境为人类生产与生活提供的惠益视为“生态/环境服务”，为保护和改善环境作出努力或作出牺牲的利益相关者就成为“生态/环境服务”的提供者，这种服务的受益人必须为其享受的惠益付费，从而成为“生态/环境服务”的购买者。理论上而言，行为主体不难确定，但是，进入机制设计和实践层面，主体的确定可能常常面临合理性的困境。
一是，中央政府是否应当作为当前流域生态补偿的主要主体。当前理论界和实务界都广泛认同以“政府主导型”的生态补偿作为跨行政区或流域生态补偿的主流做法，尤其突出以中央政府作为跨行政区或流域生态服务的购买者，使其成为生态补偿的关键主体；通过纵向财政转移支付，为国家发展以及国民生活环境改善购买优质的环境服务，履行我国宪法第26条所规定的“国家保护和改善生活环境与生态环境，防治污染与其他公害”的义务，并避免流域中不同行政区域政府间的非合作博弈甚至“让利竞赛”①对环境的危害。然而，国家财政投入永远是有限的，而且，因为财政投入的普遍性，难以充分考虑不同流域和行政区的生态服务与需求上的特点，这样，无论纵向财政转移支付力度有多大，都不足以回应和平衡流域不同区段或不同行政区之间的利益诉求。
二是，上下游地方政府是否应当作为流域生态补偿的主体。通常认为，下游产业发达、人口众多，因而对进入本辖区的水环境质量需求较高；下游政府为了本辖区生产和生活的必需，对上游通过横向财政转移支付或其他措施给上游政府或企业以补偿；作为条件，上游政府保证进入下游辖区的水质达到国家或地方边界断面的水质等要求。然而，流域分不同河段，其上下游也不像行政区划那么清晰，以行政边界区为监控界面界分上下游看上去很明了，但是，现实中不乏上游抱怨说其更上游给他们造成了环境保护的压力，而更上游的区域也会认为自己为保护流域环境作出了牺牲而要求最下游的行政区予以补偿。东江流域生态补偿是这方面最有代表性的例子，其不仅涉及东江流域广东省内有关城市间的补偿，也涉及香港以及作为东江最源头的江西，而广东省不太愿意补偿江西的原因，用广东省社会科学院珠江区域经济研究中心主任成建三的话说是：“江西虽然是东江源，但流入广东境内的东江水水质并不好，常常是Ⅳ至劣V类，经常爆发污染，而下游饮用的东江水之所以能够常年保持在Ⅱ类，大部分要靠河源的水库。”②此外，下游政府往往会以其已向国家缴税为由拒绝或减少对上游政府进行生态补偿。同时，我国现行财政体制也深深制约了政府间横向财政转移支付。
三是，企业和个人是否应当作为生态补偿的主体。企业往往是环境资源规模化开发利用的行为主体，其对环境资源开发利用的方式和强度以及对环境保护的重视程度直接影响区域环境状况。在位于流域上游的企业行为可能会制约下游企业发展的情况下，下游企业通常以要求上游的企业降低其对环境的影响程度为条件对上游企业进行补偿。在东江流域企业层面上早已启动跨省生态补偿，《东江源生态环境补偿机制实施方案》(2005年)就明确规定，广东粤海集团从2006年开始每年出资1.5亿元给上游保护东江源区生态环境，该资金从东深供水工程水费中支出。
此外，我国环境法规定“一切单位和个人都有保护环境的义务”，个人是环境保护的行为主体，为提供优质的生态服务作出牺牲或贡献的个人理所当然应该得到补偿，享受生态服务惠益的个人也理应付费、提供补偿。如在上下游水资源使用费(包括自来水费)中收取有关的污水处理费和资源费，有些地方甚至明确将其中的一定比例作为生态补偿费纳入补偿基金。企业与个人作为生态补偿的参与主体，这没什么问题，但是因为其作为生态服务直接提供者和受益者而被视为核心主体，则可能使流域生态补偿更加依赖政府税费制度和转移支付机制，这样的流域生态补偿可能会完全脱离市场机制而蜕变成纯粹的行政措施，其面临行政决策的科学性保障和行政成本控制的难题。
此外，每个主体都有可能在流域生态补偿中既是生态服务的提供者、补偿的接受者，同时又是生态服务的购买者、付费者。因为这种主体地位的相互性，单纯基于保护主体所享有某权利的视角对流域生态补偿关系的法律调整，不仅会面临厘清主体地位的复杂性，而且会使流域生态补偿机制的运行成本难以控制。
必须指出的是，上文提及的有关原理和实践并未将环境污染者和破坏者排除在生态补偿的接收主体之外，这会导致对“污染者付费原则”(PPP)的背离，而放纵甚至补偿违法排污或者违法开发利用自然资源的行为人，实际上使其从破坏环境的行为中获益，因而激励污染者故意保持相当程度的污染强度作为其与相应方讨价还价的筹码。如果污染者付费原则事实上被产业主体以各种“筹码”所背弃，那对生态系统的威胁将成为一个非常严峻的问题。③如上述东江流域生态补偿实践中对上游江西数县的补偿，这些县已违反国家关于跨省界断面水质保障的有关规定，按法理逻辑，首先应该严格追究有关企业甚至地方政府的法律责任，令其对下游水质损害进行赔偿，而事实上却以补偿的方式来获得符合水质标准的水源。有学者对国内文献和实践总结归纳指出，“流域生态补偿应包括三个层次的含义”，其中包括“对因流域水污染而造成损害的地方和人们给予赔偿”，④将“赔偿”纳入“补偿”机制似乎已成共识，但赔偿关系和补偿关系具有本质上的差异，前者基于侵权损害责任，后者则基于获益和惠益共享，区分“赔偿”和“补偿”及其主体责任对生态补偿尤其是流域生态补偿主体的合理确定具有根本性意义。⑤试图将其搅在一起作为生态补偿关系进行法律调整，是无法处理主体地位合理性问题的。
(二)流域生态补偿适用的时空困境
流域生态补偿关系的法律调整需要明确流域生态补偿的时间范围和空间范围。流域生态补偿关系在时间上往往需要具有一定的延续性，退耕还林、三江源生态保护等生态建设工程对林农的补偿缺乏延续性，导致补偿期结束后人们又返回最初的破坏生态环境的生活方式。而一劳永逸地进行“永久性”补偿，其可执行性也值得怀疑。2001年浙江省东阳、义乌两市签订协议，东阳市以2亿元的价格将其境内横锦水库4999.9万m[3]水的永久使用权转让给义乌市，水质保证达到现行国家饮用水标准Ⅰ类；义乌市根据年实际供水量按0.1元/m[3]支付综合管理费。⑥水权的价值甚至性质与水量、水质以及水的使用者数量和性质都相关，水量、水质又深受气候和植被生态影响，因此，从长远看，一次性买断大量水资源的“永久使用权”，其科学性有待检验。
在空间范围上，流域生态补偿既有像上文所论及的如何划分上下游的问题，也有像湘鄂渝黔边界区域以及淮河流域中众多小流域犬牙交错而难以分割的问题。此外，我国行政区多以山脊或河流中线为区界，河流两岸不同行政区的产业布局几乎完全雷同(如湘江流域衡阳至长沙段、湘渝黔边界的清水河流域等)，如何确定提供补偿的区域范围和接收补偿的区域范围，这不是生态补偿机制本身和政策能够简单直接规定的。如义乌—东阳生态补偿关系中，补偿了东阳市，而磐安县处于东阳横锦水库集水区域，却没有纳入受补偿的范围。⑦这一实例对生态补偿空间范围确定的合法性、合理性提出警示。此外，流域生态保护对气候调节的效用举世公认，这更为流域生态补偿范围的确定提出难题。
(三)流域生态补偿方式与标准有效性问题
流域生态补偿方式灵活多样，当前主要依赖政府财政转移支付。因为我国财政体制主要是中央对地方、省级政府对基层政府的纵向财政转移支付，地方政府间横向财政转移支付受到限制，所以，虽然横向财政转移支付相比中央财政转移支付具有更强的针对性和灵活性，但是无法在流域生态补偿中得到发挥。纵向财政转移支付往往带有上级政府的政治或行政目的，对地方干预性强，而且，常常将生态补偿与扶贫融为一体。生态补偿一定程度上有助于扶贫目标的实现，但是二者在性质、目的、主体以及运行方式和监管要求上都存在很大差异，将其与扶贫混合在一起，生态补偿中对生态价值的理解和核算就会受到扶贫的政治或行政目的的影响而偏失。然而，无论采取什么补偿方式，往往都与直接或间接的经济补偿息息相关，而经济补偿对流域生态补偿目的实现的有效性值得怀疑，因为对生态价值的经济核算都是通过在各种假设条件下建模计算的，所以，作为社会政策或法律调整依据时都具有权宜性，以生态服务的经济价值作为生态补偿的标准，总会面临核算的有效性和可靠性问题，需要有相应机制予以回应。
二、流域生态补偿关系的法律调整需要重新理解流域生态补偿属性
在我国，流域生态补偿是一项公认的环境保护的经济措施，其实质是环境资源受益人遵循市场经济规律对为保护环境作出贡献或牺牲的人作出的补偿，包括其因环境保护直接减少的经济利益和因发展机会的减少而损失的经济利益。不难看出这种认识与西方国家“生态/环境服务付费”制度的内在一致性。但是，“生态/环境服务付费”制度更强调市场规律的作用，尊重补偿主体(生态服务受益人)与被补偿主体的平等性，将国家角色局限在宏观调控。因此，“生态/环境服务付费”关系是一种平等主体之间的关系，是一种市场经济关系，其实质内容既是经济关系，更是市场机会平衡关系。Wunder对“生态/环境服务付费”的经典定义具有广泛影响：生态服务付费(PES)是自愿性交易，其中一个或一个以上的购买者从一个或一个以上的生态服务提供者购买一项明确界定了的生态服务，该项服务是生态服务提供者所实际保护好的。⑧这一定义简约并充分关注PES的可实施性，将主体集中于私立公司或大土地所有者，并摆脱将其与发展和脱贫目标搅在一起的传统。然而因为其将PES完全视为私立公司或大土地所有者之间的自愿交易行为，可能会产生对污染者付费原则的背离等不利现象。故学者们对其不断进行反思和修正，作出新的界定：PES作为地方生产和可持续活动的投入措施，是指一个或一个以上的购买者(环境服务受益人)与一个或一个以上的提供者(环境服务的保护者、生产者)之间为保护或改善至少一项明确界定的环境服务而达成的自愿性交易，由购买者在约定的时期内为生态服务提供者付费；生态服务提供者须具有明确的理由不受污染者付费原则(PPP)拘束，如缺乏偿付能力，或者购买者想通过激励措施获得更高质量的生态服务而不仅仅是保护现有生态服务状况等。PES试图使正外部性内部化，生态服务的利用者或购买者不可与“污染者”同一，其付费不是为自己的污染行为埋单。⑨这一界定突出强调以下要素：自愿交易；生态服务内容和范围确定；排除污染者付费原则适用的情形；付费期间明确；付费是对地方生产与可持续性活动的投入等。这些方面值得我国对流域生态补偿关系进行法律调整时予以参考和借鉴。
我国的生态补偿(包括流域生态补偿)带有更明显的行政关系色彩，纵向转移支付的补偿甚至常常带有鲜明的命令成分。这在很大程度上表明，我国流域生态补偿定位的模糊甚至混淆，使它肩负了功能区划、扶贫、地方维稳等太多任务，亟须反思并为其“减负”。
流域生态补偿之所以公认为必要，其核心原因在于流域经济、社会和环境要素结构不平衡、分工不平衡，流域不同区位利益分享或流动机制失范，不进行补偿会形成更大的失衡，导致全流域陷入碎片化和不可持续的负和博弈泥淖，使具有全流域公共利益属性和基础资源属性的流域生态环境崩溃，最终导致流域整体发展的毁灭。因此，笔者认为流域生态补偿作为一项经济性措施，落脚在对流域地方生产和可持续发展投资，这无可厚非。然而，流域生态补偿的本质属性更应该体现为一种社会性环境保护措施，定位于发展权补偿和平衡，包括对发展机会损失(如发展具有高回报的合法排污产业的机会)、流域生态服务的价值补偿和惠益分享等，也包括对因流域生态服务的生产而产生的现实利益损失等进行补偿。即使在市场机制比较完善的美国，国家公权力对水资源配置领域的介入也在日益加深，那种认为单纯依靠市场化就可以解决中国水问题的观点是值得商榷的。⑩汪习根教授指出：“所谓发展权是人的个体和人的集体参与，促进并享受其相互之间在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展的一项基本人权。展开言之，发展权是全体个人及其集合体有资格自由地向国内和国际社会主张参与、促进和享受经济、政治、文化和社会各方面全面发展所获利益的一项基本权利。简言之，发展权是关于发展机会均等和发展利益共享的权利。”(11)显然，发展权具有不同于财产权等民事权利一般逻辑的内涵，这非常切合流域生态补偿不可化约为传统主体权利保障问题的现实，对流域生态补偿关系的法律调整具有根本性的规范意义。
将本质属性定位于社会性环保措施和发展权补偿的流域生态补偿，意在通过补偿增强和平衡地方环境保护、财富增长以及流域发展惠益分享的能力，对全流域发展机会、发展能力和利益分享能力予以平衡，最终实现流域社会总利益的最大化。换言之，对流域生态补偿关系的法律调整应该着眼于发展权的平衡，其根本目的在于实现流域整体利益的可持续性最大化。这样定位的流域生态补偿必然具有新的内涵。当前从法律调整的角度对流域生态补偿有如下代表性定义。其一，“流域生态补偿制度是指为了实现流域生态系统服务提供和享有过程的社会公正，通过行政手段和经济手段相结合的方式，对流域生态系统服务受益者征收一定量的生态补偿金，并把补偿金用于对流域生态服务提供者补偿的法律制度。”(12)其二，“流域生态补偿是指以实现社会公正为目的，在流域内上下游各个地区之间展开的以直接支付生态补偿金为内容的行为。”(13)其三，“生态补偿是指为实现调节性生态功能的持续供给和社会公平，国家对致使调节性生态功能减损的自然资源特定开发利用者收费以及对调节性生态功能的有意提供者、特别牺牲者的经济和非经济形式的回报和弥补的行政法律行为。”(14)其四，流域生态补偿“指国家或社会主体之间约定对损害资源环境的行为向资源环境开发利用主体进行收费或向保护资源环境的主体提供利益补偿性措施，并将所征收的费用或补偿性措施的惠益通过约定的某种形式转达到因资源环境开发利用或保护资源环境而自身利益受到损害的主体以达到保护资源的目的的过程”。其适用的典型领域“一是在资源开发利用过程对资源环境的生态功能的保护和补偿，这类的实例有国家对实施退耕还林的补偿政策等；二是对生态安全重要的区域或自然客体采取绝对保护时对利益牺牲者的补偿”。(15)
这些定义都将流域生态补偿建立在社会公正或公平的价值追求基础上，虽然第四种界定并没有明示这一点，但揭示了“惠益”分享的要素，也体现了社会公平价值的诉求；四种界定都突出了补偿金这一经济性内容，第一和第二种界定更是将补偿内容限定在补偿金支付；第一、第三、第四种界定都将有关生态性收费纳入流域生态补偿内涵之中；第一和第三种界定都强调了流域生态补偿的行政性内容，尤其是第三种界定干脆将生态补偿界定为“行政法律行为”；第一和第四种界定明确借鉴了环境法治先进国家“生态服务付费”机制的部分要素，第一种界定围绕“流域生态系统服务”而展开，第四种界定则旗帜鲜明地强调了“约定”这一“生态服务付费”机制的核心要素，这与第一和第三种界定强调行政手段的做法迥异；第三和第四种界定分别强调了利益“回报”和“惠益”共享，这一点突破了损益弥补的局限，具有前瞻性意义。总之，这些定义都明显受到立论时国内主流观点和生态补偿实验的深刻影响，并不同程度地借鉴了“生态服务付费”机制的部分理念和要素。强调行政性收费和经济性弥补、局限于行政行为等观念已经引起了广泛反思；突出利益回报和惠益共享正为越来越多的生态补偿理论研究和实务操作所接受。
虽然第四种定义突破了“行政行为”论的局限，强调流域生态补偿是“约定”行为，但是其指出的典型适用领域所举实例均缺乏“约定”因素，都是行政命令主导的政策。适用领域中，对“资源环境”本身的“生态功能的保护和补偿”仅仅是流域生态补偿追求的效能之一，几乎所有环境法律制度都如此，“资源环境”本身不宜作为流域生态补偿法律调整机制的主体。退耕还林工程并不是补偿“资源环境”本身，补偿的是因国家退耕还林这一生态工程建设中生产生活方式不得不做改变的农民，是对他们生产生活不得不人为改变所产生的成本的补偿。这一理解也能较好地解释为什么退耕还林给农民的补偿那么低，又为未来该政策的发展提供了新思维：退耕还林产生良好收益时还得让农民分享因此产生的惠益，在产生惠益前国家还应该为农民支付退耕还林后林木的管理成本以及丧失发展其他产业机会的成本。因此笔者认为退耕还林这一生态工程中的补偿还不是完全意义上的生态补偿；自然保护区建设中的补偿考虑的是“对自然保护区周围的群众为保护自然保护区而牺牲自己的财产和人身利益所进行的补偿”，与城市化建设中的征地补偿的性质和方式都没有本质上的区别。这些补偿中，并没有将生态价值纳入补偿内容的考虑范围。换言之，这两类所谓的生态补偿都是从制度功能上说的，而不是从制度的内涵和补偿的价值考量上说的。这意味着，如果要在退耕还林工程或自然保护区建设工程这类工程建设中建立真正的生态补偿机制，就应该对这些补偿措施进行改造，增加生态价值内涵，弱化行政命令，发挥市场规律的调节功能。
综上所述，笔者对本质定位于社会性环保措施和发展权补偿的流域生态补偿做如下界定：流域生态补偿是指为保障流域整体利益的可持续性最大化，流域生态服务受益人或需要更高质量生态服务的主体，与流域生态服务的提供者或因更高的生态要求而使其权益受损者，在履行法定义务的基础上，遵从发展机会均等和流域发展惠益共享原则，自发地或在公共机构引导或组织下，通过约定由前者给予后者经济的、发展机会的回报或弥补，以平衡主体间利益结构。这一定义包含如下要素。
第一，流域生态补偿的目的是保障流域整体利益的可持续性最大化。流域利益不仅是经济利益，还包括社会利益和环境利益，三大利益的统筹协调的最大化才是流域整体利益的最大化；流域整体利益最大化不是流域某一河段、某一部分地方的利益最大化，而是全流域利益的整体最大化；根据经济学的短板理论，利益最大化取决于整体中最弱势者的利益和分享利益能力的最大化，所以流域整体利益的最大化必须保障流域中最弱势者利益的最大化，也必须保障处于三大利益结构中最容易为经济利益所吞噬的生态利益得到最大限度的保障。这样的流域整体利益才是可持续的、协调的最大化利益。发展权既是个人基本权利又是集体权利的特性能充分反映流域整体利益的上述特性。当然，这也提出了流域整体认同的要求，而流域认同需要流域各类主体(“人的个体和人的集体”)的广泛参与和沟通，“促进并享受其相互之间在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展”的各项权益。
第二，依“约定”补偿。生态补偿作为一项环境保护的经济性和社会性措施，应该遵循经济规律、社会规律，行政命令控制应该仅仅保留在维护公共利益的必不可少的范围内，因而即使在退耕还林工程中，中央或上级政府为了国土功能区划调整或产业调整对退耕还林进行政治的或行政的命令，虽在决策科学性论证充分的前提下无可厚非，但是对补偿这一环节，应该根据生态补偿的原理，发挥“约定”促进流域整体利益认同的功能，也有利于降低后期行政成本。当然，这一“约定”是在服务于流域整体利益可持续性最大化的前提下的约定，因此，应该排除有关主体“合谋”侵害流域利益，这可以通过建立有关机制实现。如可以建立“约定”的备案制度，由流域机构对“约定”进行备案审查，如果发现“约定”侵害流域公共利益，则要求有关主体予以修订。此外，该“约定”可以是主体间自发约定，也可以是各方主体在政府等公共机构引导或组织下约定。这为政府为了实现公共利益的价值追求、参与启动市场性行为提供了合法途径。
第三，流域生态补偿的原则。流域生态补偿主体必须首先履行法定义务，这是前提性原则，也是对污染者付费原则的遵守，应该将有关的生态赔偿责任首先从流域生态补偿中排除。此外，流域生态补偿应该遵循发展机会均等的原则，不能使部分地区沦为全流域的廉价原料供应地，永远停留在流域产业结构和利益结构的最底端，如果流域整体发展有这样的区域分工需要，则必须遵循发展机会均等的原则予以弥补；同时，流域发展利益应该惠及整个流域，流域各地方根据其对流域整体发展的贡献分享流域发展红利，因此，流域发展惠益共享应该成为流域生态补偿的一个原则。
第四，形式多样。流域生态补偿形式应该具有开放性，可以是经济给付、技术或政策扶持、人才培养等，也可以是异地开发、产业转移等。因为发展机会和发展权内容本身就是开放性、动态性的，具体形式的选择需要主体在充分参与、沟通中约定并适时调整。
第五，主体多元。流域生态补偿的主体可以是个人、企事业单位、政府和国家。可以将流域生态补偿主体分为补偿给付主体(即流域生态效益获益人或需要更高的生态服务的主体)与补偿接收主体或对象主体(即流域生态服务的提供者或因更高的生态要求而使其权益受损者)，这两类主体的地位具有相对性，甚至会因为利益的此消彼长和利益内容的变化而互相转化与渗透。
三、流域生态补偿关系的法律调整应立足于保护主体间互动关系
在“个人权利中心”理论的传统法律架构中，法律是通过保护主体权利实现对主体间关系的调整，其关注的核心是社会关系两端的主体的权利保障，而关系本身却留待权利保障后主体间自觉调适，这对相对单纯的传统法律调整范围内的社会关系尤其是纯私法关系的调整有效。在这样的社会关系中，主体利益之间是对立的，法律调整的结果是利益在彼此之间的再分割，不会增加双方利益的总量。然而，现代社会复杂多变，人们的价值思维也“从以往的‘实体思维’前进到当代的‘关系(实践)思维’”，“只有从实际活动着的人出发……立足复杂的主体际关系，才能在纷繁复杂的价值现象中，触摸到价值的真谛”。(16)“只有在主体间性的存在中，才消除了我与世界的对立”，“自由才得以实现”，(17)主体的权利才能获得现实的保障。流域生态补偿社会关系主体多元、主体人格平等、能量各异、角色与功能多样、相互依存、相互制约，共处于流域关系网络，每个个体的意志并不能决定其与他人的关系，对这样的社会关系进行法律调整需要新的法律观念和法律形态。这样一种复杂社会关系不是简单的私法主体关系，主体间行为的结果不是增大流域整体利益就是削减流域整体利益，而不会是简单的此消彼长的“零和”结果，按照“个人权利保障”的传统法律逻辑进行法律调整即使可能也难免顾此失彼，并使权利保障后社会关系的自我调适处于难以预知和引导的状态，使流域社会关系面临很大风险，总体上危及流域整体利益的可持续性和最大化。(18)因此，流域生态补偿关系的法律调整需要综合环境法、经济法以及社会法手段，专注于保护主体间良好共存的关系网络或良性的个体互动关系状态，使其对流域社会这种开放性、公共性的现代社会关系具有良好的应变能力，能反映流域生态补偿主体间交往关系的内在规定性，并促使这些社会关系的主体适应法律规范本身。如此进行法律调整，不仅能使当前参与该流域生态补偿关系的各主体都能受益，也能使将来进入这一社会关系中的所有人获益。概言之，流域生态补偿关系的法律调整应该由专注于关系两端主体权利的保障转向强调对主体间交往关系本身的保障。流域生态补偿法律机制，与其说是保障主体权利，不如说是保障流域生态补偿互动关系本身。这意味着对定位于发展权补偿的流域生态补偿关系的法律调整需要不同于传统法律规范的约束机制。
(一)以直接规制为主导，适当兼及责任规则约束
在当前法律框架中，有两种不同的约束规则，即责任约束规则和直接规制规则。责任约束规则是通过对行为后果的损害赔偿产生的威慑作用来规束人们的行为，故多属于私法性质。直接规制规则则是通过权威公共机构在实际损害发生之前发布的标准、禁令、技术导则、程序规则以及其他类似措施较为直接地规范人们，多具有社会性或公共性，因而多属公法或社会法性质。“在社会法领域，由于行为作用的对象是动态的社会环境或秩序，损害的是不特定的许多人的利益，因而损害是巨大的、难以估量的，因此在社会法领域更加倾向于支持直接规制而非责任规则。”(19)
对流域生态补偿关系的法律调整不能不考虑主体本身功能、能力大小、所处流域分工结构中位置的重要程度等对流域生态环境和流域社会关系的深刻影响，这些要素都具有变动性，而且，流域生态环境一旦产生损害，其损害对象具有不确定性，损害后果具有不可估量性。因而对流域生态补偿关系的法律调整不能简单地规定固定的标准和模式，而应该有灵活应变的机制。复杂而不断快速变迁的社会关系和经济运行本质上有超出强调稳定性的法律调整的力量，因此，苏永钦教授指出：“立法者往往在制定经济法时，使用的是‘目的程式’(仅表示出立法者意欲追求的目标)而非一般传统法律的‘条件程式’(法律预先规定构成要件及法律效果)。换句话说，执法者在此时无疑的是在作成无数政策决定，需要大量的数据资料，以及分析数据资料的知识。”(20)
笔者认为，对流域生态补偿关系的法律调整应该以直接规制为主导，适当兼及责任规则约束。其主要原因有二。一是在流域生态补偿领域，环境信息与知识、流域信息与知识以及法律知识和技能往往超出了人们日常生活的常识，这意味着即使制定众多的责任规则，其正当性也不能被流域人们的“常识”所证明，因而难以发挥责任归责对主体行为的规束力。而专业规制机构由具有专门知识的专业人员构成，并有由环境专家、经济学专家和法律专家组成的专家库，并且他们更容易获得流域整体和流域生态补偿各类主体的相关信息，他们对流域环境、经济和社会的知识和信息掌握显然优于流域生态补偿的其他主体，由其制定、宣传、执行有关的标准、技术导则、程序规范等进行直接规制，有利于引导符合市场经济规律的社会关系和秩序，而对专业规制机构可以通过完善现代公共行政责任规则进行约束。二是由于流域环境损害的间接性、累积性、潜伏性、广泛性以及多因果性，受害者难以证明自己受到了损害，使流域环境损害的主体很难被起诉，承担赔偿责任的概率低，从而，责任规则的威慑效力与约束力被大大削弱。
需要强调指出的是，流域生态补偿关系法律调整的直接规制并不是指政府对流域生态补偿主体直接发布和执行行政命令，而是指权威公共机构为流域生态补偿关系的运行确立行为标准和规范，约束流域生态补偿所有主体行为，换言之，直接规制是流域生态补偿法律调整的宏观“顶层机制”设计。
(二)流域生态补偿监管机制
流域生态补偿需要宏观考量流域整体利益的可持续性最大化发展，需要综合考虑流域规划和市场分工，尤其是流域内各类主体的发展权平衡，因此需要权威而相对中立的监管机构。我国可以完善流域资源管理机构与职能，在全国所有流域都设立流域监管机构，流域机构应与地方经济利益完全脱离而保持其中立的纯公共机构的性质，其运行费用从国家和流域有关公共财税中列支；应赋予流域机构一定的决策权和执法权，负责流域宏观决策和监管，制定有关流域标准和规则，对流域政府间大型协作进行引导、指导，其对可能影响流域整体利益的补偿协定进行备案审查，但不得干涉流域主体的市场性行为。
(三)突出“约定”机制的核心地位
对流域生态补偿的法律调整机制需要突出“约定”机制的重要性，在机制建构中充分发挥“约定”对促进各类主体发展权益的平衡、对流域整体利益的公共认同、对主体间关系的灵活应变的重要作用。“约定”是一种商谈与协作机制，“其实质是一种基于交往理性的主体间关系，只有在这种主体间性基础上才能形成有效的规则或长效机制”。(21)流域生态补偿关系法律调整的“约定”机制由启动、通告、会商、公示与反馈、协定与备案等程序组成。可以由流域生态补偿主体自发自主启动“约定”并可以邀请有关公共机构参与，也可以在流域机构等公共机构的引导和组织下启动“约定”程序；然后向流域内可能受到影响的范围发布参加“约定”的通告，为利益相关者申请加入“约定”提供渠道，通过此程序基本确定该生态补偿的空间范围和主体；会商程序的目的在于让各类主体充分沟通和理解彼此利益诉求，寻求流域整体利益的公共认同，化解矛盾，确定生态补偿的基本方式、标准和补偿时间等；公示与反馈程序要规定将商谈情况进行公示的内容、范围、地点、时间、反馈方式、反馈意见的处理等规则，以增加流域内对该生态补偿的理解、认同，因为“约定”具有主体间协议性质，除了对流域整体利益有影响的内容其他一般不需要公示，但需要向流域机构作出说明，还要为人们提供申请查询的机会；协定与备案程序指按照少数服从多数兼顾少数者的基本权益的原则做成协定书，经流域机构合法性审查后签字生效并予以备案，非必要时不需发布，但是可以通告提供申请查询程序，此程序必须对审查范围、方式、时间、审查结论与理由等都作出详细规定以规范流域机构审查行为。
(四)构建流域生态价值评估机制
不同流域或流域的不同区段生态价值是存在差异的，因此，与其探索普适性的生态评价模式，不如构建监管有效的生态价值评估机制。该评估机制的主要内容一是建立生态价值评估职业队伍，实行严格的准入制度和责任制度；二是研究制定权威的评估技术导则；三是制定评估程序规范；四是确立流域生态价值评估的参与和答疑规范。
(五)流域生态补偿利益相关者参与机制
发展权的补偿和平衡离不开利益主体的参与、沟通、认同和共同推进，这也是市场经济和复杂性社会的内在要求，因此，参与机制在流域生态补偿关系的法律调整中具有非常关键的意义，流域内利益相关主体都应该有权参与流域生态补偿的所有程序，除非涉及法定需要保密的情形。并且，这种参与还应该包括必要的时候提起有关公益诉讼，以督促相关的公共机构或生态补偿主体遵守国家和地方法律法规。
流域生态补偿涉及经济、社会、文化、技术和法律等方方面面的问题，技术问题常常左右了人们的头脑，但是正如环保部环境规划院有关人士指出的，“进行流域生态补偿的技术难点并不难突破，真正的阻力来自行政领域。在这种情况下，加强法制建设可谓是流域生态补偿问题的关键”。(22)只有立足于发展权补偿和平衡这一本质，通过对流域生态补偿各类主体参与确定补偿内容的行为直接规制，为行政监管、流域生态补偿的技术运作以及流域主体利益沟通与自主选择提供充分透明的程序机制，才能将流域生态补偿关系回归正常社会关系而进行法律调整。
注释：
①参见任勇：《地方政府竞争——中国府际关系中的新趋势》，《人文杂志》2005年第3期。
②安卓：《东江流域生态补偿困局》，《珠江水运》2011年第17期；并参见董战峰、林健枝、陈永勤：《论东江流域生态补偿机制建设》，《环境保护》2012年第Z1期。吴箐、汪金武：《完善我国流域生态补偿制度的思考——以东江流域为例》，《生态环境学报》2010年第3期。后文涉及东江流域生态补偿情况都来自这些文献。
③Romain Pirard, Raphal Billé(IDDRI),Thomas Sembré s(World Bank).Questioning the theory of Payments for Ecosystem Services(PES)in light of emerging experience and plausible developments. IDDRI ANALYSES 04/2010, 14-17.
④周映华：《流域生态补偿的困境与出路——基于东江流域的分析》，《公共管理学报》2008年第2期。
⑤肖爱：《对西部生态补偿中两个基本问题的探析》，《四川行政学院学报》2006年第6期。
⑥沈满洪：《水权交易与政府创新——以东阳义乌水权交易案为例》，《管理世界》2005年第6期。
⑦温锐、刘世强：《我国流域生态补偿实践分析与创新探讨》，《求实》2012年第4期。
⑧Wunder, S., Payments for environmental services: some nuts and bolts, CIFOR Occasional Paper No. 42, Center for International Forestry research, Bogor, Indonesia,2005.
⑨Romain Pirard etc. Questioning the theory of Payments for Ecosystem Services (PES)in light of emerging experience and plausible developments. IDDRI ANALYSES 04/2010, 17-18.
⑩王小军：《美国水权交易制度研究》，《中南大学学报(社会科学版)》2011年第6期。
(11)汪习根：《发展权含义的法哲学分析》，《现代法学》2004年第6期。
(12)毛涛：《我国流域生态补偿制度的法律思考》，西南政法大学2009年硕士学位论文，第5页。
(13)钱水苗、王怀章：《论流域生态补偿的制度构建——从社会公正的视角》，《中国地质大学学报(社会科学版)》2005年第5期。
(14)李爱年、刘旭芳：《生态补偿法律含义再认识》，《环境保护》2006年第19期。
(15)杜群：《生态补偿的法律关系及其发展现状和问题》，《现代法学》2005年第3期。
(16)李德顺：《价值论研究的几个疑点辨析》，《吉首大学学报(社会科学版)》2012年第5期。
