论《刑法修正案（八）》第46条之完善

肖 爱吴正鼎  

（湖南吉首大学法学院，湖南吉首 416000；秀山土家族苗族自治县人民检察院，重庆 秀山 409900）

摘 要：《刑法修正案(八)》第46条规定了“污染环境罪”，删去了《刑法》第338条的“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。但是，如果舍弃传统的经济价值核算方式，而生态价值核算尚不具有司法上的可操作性，则“严重污染环境”难以明确，该修正条文将适得其反。保持现有的财产损失和人身伤亡的后果要件，增加对生态损害后果的考量，或具有权宜性，但更符合法制发展的渐进性精神。

关键词：污染环境罪；构成；后果；生态损害

环境问题已经成为制约我国经济和社会持续发展的关键因素，人们期望更充分地发挥《刑法》在保护环境中的作用。《刑法修正案(八)》为回应社会所亟需，对《刑法》第338条规定的“重大环境污染事故罪”做出修订，力图降低犯罪构成条件，降低污染环境犯罪的入罪“门槛”，增强可操作性。然而，笔者认为，《刑法修正案(八)》第46条规定的“污染环境罪”无法真正达到这一降低“门槛”的目的。

一、《刑法修正案(八)》第46条的立法意图探析

《刑法修正案(八)》第46条是在回应社会所需、反思《刑法》第338条存在的问题的基础上出台的，其立法意图就是为了克服该条文的现实不足，更充分地运用刑事手段防治环境污染。

（一）加强对污染环境犯罪的预防

环境污染的累积性和复杂性往往导致污染的灾难性后果，不仅仅对公私财产而且对人身健康和生命安全产生持续性的损害，甚至危及全人类生存和发展。所以，利用刑事手段强化环境污染预防显得非常重要，世界不少国家在其环境污染和破坏高发时期都改革环境刑法而采行危险犯或行为犯方式追究污染环境者的刑事责任，同时普遍地加大对环境污染犯罪的刑罚力度。《刑法》第338条“重大环境污染事故罪”对“事故”的强调表明适用该罪必须发生了损害的后果，并且该后果必须达到了“重大”的程度，而此时往往已经发生了环境灾难，即使对行为者实施刑罚也无法挽回整体的损失。

此外，该罪法定刑罚偏轻，在司法实践中又大打折扣，西北政法大学冯卫国教授分析了他收集的2005—2008年间的11起案件，“大部分是符合单位犯罪的构成特征的，但仅有两起案件中的单位被追究刑事责任，而对单位判处的罚金也只有15万元到30万元；在11起案件中被判刑的有关责任人员共计24人，其中3人被判单处罚金，7人被判处缓刑，占到被判自由刑总人数的近1/3”，被判徒刑的“平均刑期也只有1年9个月。”对自然人判处的罚金刑最低的只有1000元，最高的10万元。这样的刑罚与这类犯罪严重的社会危害性很不相称。^[[1]]这种“轻刑化”对环境污染犯罪缺乏足够的威慑力，难以起到基本的预防污染环境犯罪的效果。

（二）救济环境污染对公共安全造成的危害

“重大环境污染事故罪”属于刑法中的“妨害社会管理秩序罪”，主要是对妨害环境管理秩序造成的重大环境污染事故予以救济，注重的是管理秩序的恢复。四川沱江污染案等一系列“重大环境污染事故罪”的判决同社会及立法预期差距太大，其中没有将环境污染危害置于公共安全利益的高度是主要原因，尤其是松花江污染事件、紫金矿业汀江污染案等更是未能进入司法程序，这些污染案都对公共安全造成了严重危害。2009年盐城水污染案以“投放有毒物质罪”判处盐城市标新化工有限公司董事长胡文标有期徒刑10年。有些人从社会效果角度赞同此开创性的判决，但更多的认为该判决难以获得现行《刑法》支持。该案中水污染严重危害了广大群众生命健康和公私财产的安全，但按照第338条，很大程度上忽视了这种公共安全受危害的严重性，实际救济的只是受妨害的环境管理秩序，事实证明环境管理秩序的恢复并不必然避免污染环境危害广大群众生命健康和公私财产的安全。

此外，因为环境污染后果的潜伏性和滞后性，“癌症村”等众多的公众生命健康和公私财产安全受严重妨害的案件更是只能通过民事或行政的方式解决甚至悬而未决，而无法通过《刑法》第338条对致害者予以惩处。

（三）运用刑事手段保护生态环境本身

“重大环境污染事故罪”以“公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”作为客观方面的必要条件，根据最高人民法院2006年《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条，“公私财产损失”，“包括污染环境行为直接造成的财产损毁、减少的实际价值，为防止污染扩大以及消除污染而采取的必要的、合理的措施而发生的费用。”至于哪些是“采取必要的、合理的措施而发生的费用”，则由审判人员根据个案情况自由裁量。显然生态环境恢复的费用不在其列。而长远看来环境污染造成生态环境的损害后果往往比当前表现的“公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”更严重。将环境污染尤其是累积性的环境污染对生态本身的破坏纳入《刑法》视野，或许是人们对《刑法修正案(八)》第46条的最大期待。

此外，正如冯卫国教授所言，环境犯罪案件“立案难、侦查难、起诉难、审理难”、“以罚代刑，量刑偏轻”是目前的普遍问题。显然，推动这些现状的改善也成为《刑法修正案(八)》第46条立法意图的组成部分。

总之，人们期望通过《刑法修正案(八)》第46条在环境刑法中树立环境保护预防为主的原则、将环境公共安全、生态环境本身作为环境刑法保护的客体内容，既要严惩导致重大环境污染事故的行为，又要对累积性环境危害行为动刑，甚至还期待这一个修正条文能解决立案、量刑等具体适用中的众多问题。太多的期待、太多的价值追求，是《刑法修正案(八)》第46条难以承受之重。

二、《刑法修正案(八)》第46条“污染环境罪”文本解读

《刑法修正案(八)》第46条规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 即“污染环境罪”。修正的主要内容包括：（一）删去了《刑法》第338条“向土地、水体、大气”的规定，即违法向其他环境要素排放、倾倒或者处置有害物质造成严重环境污染的，也可以构成本罪。（二）将“危险废物”，修改为“有害物质”，扩大了刑法规制的行为对象的范围。（三）将“造成重大环境污染事故的”改为“严重污染环境的”，同时删去了《刑法》第338条“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。“这意味着，行为人只要造成了严重污染环境的后果，无论是否致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡以及程度如何，均不影响定罪。”^[[2]]

根据该条文，“污染环境罪”的构成条件是：(一)犯罪客体是国家保护环境的管理秩序。排放、倾倒或者处置“有害物质”，“都需要国家有关部门制定专门规定加以规范，以形成有利于保护环境的管理秩序”。行为人违反了这些规定就侵犯了国家保护环境的管理秩序。(二)犯罪的客观方面表现为违反国家规定，排放、倾倒或者处置有害物质，严重污染环境的行为。即必须实施了向环境排放、倾倒或者处置有害物质的行为；该行为必须违反了国家保护环境的有关规定；该行为必须造成了“严重污染环境”的后果。(三)犯罪主体为一般主体，包括单位和自然人。(四)犯罪的主观方面一般由“过失”构成；“有时也存在间接故意的情形，即行为人明知自己的行为可能造成严重污染环境的后果，但却仍然放任损害后果的发生。”^[[3]]

可见，《刑法修正案(八)》第46条最核心的修正是删去了《刑法》第338条中“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的规定，将“造成重大环境污染事故的”改为“严重污染环境的”。这就是说，修正前后的犯罪构成要件没有根本的变化，对污染环境犯罪的客观方面也都强调行为的严重后果。只是《刑法修正案(八)》第46条意图将“公私财产遭受重大损失或者人身伤亡”的“严重后果”以及对环境本身的损害都涵括在“严重污染环境”之中。同时《刑法修正案(八)》第46条删去《刑法》第338条的“事故”一词，一定程度上弱化了损害结果的“事故性”要求，这样，如果污染行为给公私财产和公民人身造成累积性严重危害而并非以突发性“事故”表现出来，追究行为人的刑事责任也成为可能。然而是否由此就可以断定《刑法修正案(八)》第46条降低了污染环境行为入罪的门槛？这要看能否明确“严重污染环境”这一要件。

三、“严重污染环境”面临操作性困境

由于《刑法修正案(八)》第46条删去了人身伤亡和财产损失后果的规定，“严重污染环境”、“后果特别严重”不可能沿用现有从人身伤亡和财产损失角度做的关于“重大环境污染事故罪”的司法解释，必须尽快重新予以明确。然而由谁明确？谁能明确？如何明确？

有代表性的观点是“建议有关部门及早动手，认真准备《刑法修正案(八)》的司法解释起草工作。”^[[4]]我国现行司法解释体制是所谓的“一级二元”体制，即由最高人民法院和最高人民检察院两个机关分别行使司法解释权。然而，因为我国环境法学教育起步晚且长期被边缘化，即使在最高法院和最高检察院，谙熟环境法学的法官与检察官也还不多，能进入司法解释机构的更少，而且，要明确何为“严重污染环境”，光有环境法知识还不够，还必须有充分的环境科学和生态学以及其他相关学科知识，在司法解释程序尤其是司法解释公众参与制度不健全的当下，由“两高”对该罪进行解释勉为其难。按现在不少环境司法解释的做法，让“两高”与环保等部门联合进行司法解释，又有违宪之嫌，因为根据宪法和有关组织法精神仅“两高”有权分别进行司法解释，《立法法》中只规定全国人大常委会的立法解释权，但也没有排除“两高”的司法解释权。环境保护等行政部门只能依法行使行政解释，其目标在于追求行政效率，联合司法解释难免带上部门利益的痕迹，偏离甚至曲解《刑法》本意，损害司法的中立和公平。更重要的是，《人民法院组织法》第33条规定，最高人民法院行使的司法解释权仅限于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题。《刑法修正案(八)》第46条“严重污染环境”是一个高度抽象模糊的术语，但其又是该罪构成的核心实体要件，对其解释直接决定该罪的定性，决定性影响公民基本权利和义务分配，这应该属于立法或立法解释的范畴。最高人民法院司法解释“立法化”，“与罪刑法定原则的法定性之间存在着严重的冲突”，“发布抽象性法律解释的任务应当完全由立法机关来承担”。^[[5]]因此，对《刑法修正案(八)》第46条中的“严重污染环境”只能由全国人大常委会行使其立法解释权，坚持民主立法、集思广益，通过立法程序予以明确。在此基础上，由最高法院对“后果特别严重”这一情节通过司法解释予以明确则未尝不可。

全国人大常委会又如何明确“严重污染环境”呢？环境污染通常指“由于人们在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声振动、电磁波辐射等对环境的污染和危害，使环境质量恶化，影响了人体健康、生命安全，或者影响了其他生命的生存和发展以至生态系统不能良性循环的现象”。^[[6]]即环境法中“环境污染”是从“人体健康、生命安全”以及生态平衡的角度定义的，如果还是仅从人身和财产损失两方面进行解释，《刑法修正案(八)》第46条的这一“最大亮点”也就黯然失色了，因为《刑法》第338条本身就明确了“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。而要真正从“保护人类的整体利益和长远利益”出发，“将环境法益作为独立保护的客体”，实现立法理念的转变，则必须通过解释将环境污染对生态系统的损害本身予以明确，或规定如何明确，即规定可以普遍适用的正当刑事程序来予以明确。然而，相同的环境要素在不同的区域环境和生态系统中生态价值却可能差异悬殊，通过解释本身明确“严重污染环境”几乎不可能，必须建构有关制度。有人提出借鉴俄罗斯的生态鉴定制度，^[[7]]也就是说可以在解释中确定明确“严重污染环境”的生态鉴定方法，根据《俄罗斯联邦生态鉴定法》第1条，“生态鉴定是指查明拟议进行的经济活动和其它活动是否符合生态要求，并确定是否准许生态鉴定对象予以实施。其目的在于预防这些活动对自然环境可能产生的不良影响和与此相关的，因将生态鉴定对象付诸实现而导致的不良的社会、经济及其它后果”。^[[8]]可见生态鉴定制度与我国环境影响评价制度一样属于预防性环境管理制度，以其作为环境刑事司法的标准在科学确定性和司法性上都必须进行很大的改造，这即使可行也绝非一朝一夕之功。也有人提出“借鉴在司法解释中已经存在的矿业损害评估模式，通过司法解释赋予环境保护部环境损害评估职能”，“通过司法解释规定环境损害评估的机构和操作规程”。^[[9]]虽然，2003年最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏的数额由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。这赋予了国土资源管理部门矿业损害评估的职能。然而，矿业损害评估限于按市场行情就可以操作的资源经济价值核算，而环境损害的评估还要包括生态系统本身的价值，即生态价值，它能否象财产损失和人身伤亡那样统计或者它能否以生态要素的经济价值作为评价标准，能的话又如何将生态价值换算成经济价值？要使其结果令人信服和易于操作是在当前人类智识状况下难以解决的问题。

如果不能明确“严重污染环境”这一后果，该罪的“门槛”就处于高深莫测的状态，会导致两种结果出现：一是“以罚代刑”更疯狂。因为门槛的高深莫测，人们甚至司法机关更害怕环境污染官司，一方面难以明确要证明到何种程度甚至有没有基本的证明的可能；另一方面当事人也担心法官滥行自由裁量，吹毛求疵，法官也不得不面对地方政府可能施加的种种压力而可能不得不曲解这一要件。最终极有可能出现：按现有的司法解释能够追究刑事责任的恶劣环境污染行为只能由环境保护部门一罚再罚，最后给环境带来毁灭性影响。二是“滥施刑威”。如果地方政府甚至某地方官员为了地方利益甚至纯粹为了个人私利而影响地方法院司法，使之以“严重污染环境”就言之凿凿地对受排挤的排污者判刑，换言之，“严重污染环境”可能会成为地方政府主导“选择性司法”的灵丹妙药，成为某些地方官员排除异己的工具。

总之，“严重污染环境”不能可操作性地予以明确，则《刑法修正案(八)》第46条必然不可行。

四、《刑法修正案(八)》第46条的完善

必须认识到，《刑法修正案(八)》第46条只是对《刑法》第338条的修正，并且只是一个小小条文，我们不能将整个环境污染犯罪甚至整个环境刑法从理念到程序甚至相关环境民事、行政法律规范的使命都要在这个条文中实现，有所不为才能有所为，才能真正运用刑法手段防治严重环境污染。应从如下方面完善该条修正案：

（一）将环境行政执法和司法实务自身产生的问题分离出去

秦天宝教授认为，“《刑法》标准并非不严，关键还是法律执行力的问题。很多重大污染事故并未追究相关责任人的责任”，“刑罚是社会自卫的最后手段，我们应争取在运用刑事责任前解决问题”，修订《刑法》第338条时，应该首先检查它“有没有发挥作用，如果没有完全发挥作用其原因又是什么”^[[10]]。众多污染环境犯罪的案例都存在环保部门反复执法不到位或者不及时、或者地方政府为了短期GDP增长而姑息养奸的情形，显然这只能靠加强行政法治改善。对环境污染案件难以进入和推进具体司法程序以及“以罚代刑，量刑偏轻”的现象，则需要加强环境刑事司法制度建设，注重发挥司法手段保护环境的重要作用，强化审判监督。目前，公诉机关环境法治智识和意愿普遍不足，应该加快人才培训、强化相关制度建设。应该研究如何完善对这些公务人员刑事责任追究制度。正如英国牛津大学恩迪科特教授所言，“法治的首要条件是政府官员遵守法律”，“官员们都程度不一地背离法律”，“这就是法治难以实现的惟一原由”。^[[11]]欧盟各国环境刑法中都非常注重对政府机关和公务员刑事责任的追究，也非常重视对法人环境刑事责任的追究。^[[12]]应该对《刑法》相关条文同时进行修订以强化对环境保护渎职犯罪的追究，才能更好地修订《刑法》第338条、实现《刑法修正案(八)》第46条的立法意图。

（二）科学理解环境犯罪体系，降低对生态环境本身保护的要求

从《刑法》对“破坏环境资源保护罪”这一类罪的规定看，第338条和第339条是针对环境污染型犯罪，而其他条文则是针对资源破坏型犯罪，对生态环境本身的保护尚未纳入其列。为回应社会所需，有必要在这类罪中加入对生态环境本身的保护。但将其植入污染环境犯罪的条文中，有欠妥当：其一，该类罪是按照污染环境犯罪和破坏资源犯罪分列的体例，生态环境本身的损害既可能因为环境污染也可能因资源破坏引起，所以应该单独成为相并列的罪，即生态损害型犯罪，或许可称之为“严重损害生态罪”；其二，生态损害型犯罪的基本构成是否与环境污染犯罪具有相同的犯罪构成，或者说是否可以设置同一的入罪“门槛”？笔者深表怀疑，至少作为客观方面要件的损害后果应该是有实质差异的，生态损害型犯罪应该基于对生态环境本身的损害；其三，对生态环境法益的保护有必要在惯常的罚金刑和徒刑的基础上创新刑罚措施，即应该立足于生态的恢复而不囿于传统的对致害人的财产和人身的惩处。对生态环境法益的保护如果要上升到立法理念的转变则更不是《刑法修正案(八)》第46条所能肩负的了，《刑法》的“生态化”是一个需要全民族长期努力的大课题。

至于如何设计独立的“严重损害生态罪”条文，尚需要认真研究，但其中必然面临在司法中可操作性的生态损害评估问题，其实就是生态价值如何计算或度量的问题，这是一个从理念到技术都需要深入突破的难题。当前通常将生态价值和经济价值截然分立，而且似乎以经济价值考量就亵渎了生态价值，笔者深不以为然。健康无价、感情无价、生命无价、精神损害不可度量，可是法律还是将其纳入法网，用经济价值的外在形式再加上使致害人承受相应痛苦的方式获得物质和精神的相对平衡。“从立法的可行性出发，目前还不宜适用生态价值来评价行为对生态安全的危害，只能依据生态要素受损的经济价值来评价行为对生态安全的危害。”^[[13]]生态损害也是因为环境犯罪行为人追求非法的经济利益使生态要素价值受损，以经济价值评估行为对生态安全的危害，或许属权宜之策但也可以将生态外部成本内部化，并威慑危害生态环境的行为者使其对生态安全承担必要的谨慎注意义务。基于此并考虑到尚未具备设计独立的“严重损害生态罪”的条件，可以将生态损害与《刑法》第338条的公私财产和人身伤亡并列，即规定“导致人身伤亡或者公私财产遭受重大损失或者对生态环境本身造成重大损害的严重后果”，如此规定既可以在现有的损害核算中逐渐纳入生态性损害的内涵，又可以将因环境污染导致的无法归入财产或人身的损害纳入生态损害计算，并为更明确科学的立法和司法解释逐渐积累经验。虽然降低了对生态环境本身保护的要求，但更切合法治发展的渐进性。

（三）将该罪的客体确定为环境权益，将环境公共安全纳入保护范围

如上所述，“重大环境污染事故罪”未能把严重侵害环境公共安全利益的行为尤其是累积性的严重环境侵害行为纳入规制范围，这与当前环境形势和社会期望很不相符。将“环境权益”作为该罪以及环境犯罪的客体，同时去掉《刑法》第338条规定的“事故性”，可以实质上降低该罪的入罪“门槛”，环境权益不受制于是否“妨害环境管理秩序”，也不受制于是否发生了严重环境污染“事故”，只要行为的损害后果或可预期的后果及其恶性达到了足够严重应受刑罚的程度就可以归入此罪。而且，将“环境权益”作为该类犯罪的客体，有利于环境刑事犯罪涵括环境污染型犯罪、资源破坏型犯罪和生态损害型犯罪，并在将来随着研究的深入和时机成熟，将环境犯罪在《刑法》中独立成章。颁布环境犯罪特别法或者在刑法典中设专章规定环境犯罪是环境法治发达国家的基本经验，值得研究借鉴。

（四）提高法定刑，加大刑罚力度

为了提高环境刑罚的威慑力，应该适当提高法定刑，对反复违法、恶性大的致害者（自然人）应该提高徒刑的幅度。“投放危险物质罪”最高可判“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，《刑法修正案(六)》对“情节特别恶劣的”重大责任事故罪法定刑配置高达15年有期徒刑，与之相比，“重大环境污染事故罪”产生的后果可能更加严重，而对责任人最高刑期也只有7年，明显偏轻。同时，应加大罚金刑的力度，尤其是要加大对法人罚金刑的力度，并通过司法解释对罚金刑的额度予以明确，在明确罚金刑的额度时应该充分考虑生态环境恢复的基本成本。

肖 爱联系方式：xiaoaichina@yahoo.com.cn